公司董事勤勉义务研究

殷道飞

摘要我国新《公司法》规定了董事负有忠实义务和勤勉义务。学者们对董事的忠实义务给予的关注明显多于勤勉义务,而又多认为勤勉义务即等于注意义务。本文并不赞成此种观点,其实,勤勉义务与注意义务应是两种制度设计,有其自己的价值理念,在内容方面也区别于注意义务。

关键词公司法公司董事公司治理勤勉义务注意义务

中图分类号:D922.29文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-335-02

一、问题的提出

董事在公司经营决策中居于核心的法律地位,对董事义务制度的设计,对其行为进行规制,是公司治理的关键所在;是在两权分离的公司制度环境下,维护公司、股东和债权人利益的必要保证;更是公司健康、稳定和持续发展的重要基础。新《公司法》第一百四十八条规定:“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。” 该条款明确地规定了董事负有忠实义务和勤勉义务。对忠实义务,新《公司法》着墨较多,不仅有一般规定,而且还进行了具体的列举式规定,相比之下,对勤勉义务只作了简单的原则性规定,很不完善。而且理论和学术界,对此也鲜有精致与权威的论述,这似乎与实践中,很少有董事因违反勤勉义务而承担责任的判决有关。但随着完善公司治理结构的要求不断提高,随着与此相关的诉讼机制的不断改进,相信关于勤勉义务的问题会受到越来越多的重视。

二、勤勉义务概念的剖析

随着公司治理结构由股东会或股东大会中心主义转向董事会中心主义,现代各国公司法都赋予了董事会十分广泛的职权。而组成董事会的董事是由股东会或股东大会选举产生并可被其罢免,必然应向股东会或股东大会负责。增进公司效益,维护公司利益,应是董事最高义务,是其行为之宗旨。各国公司法对董事义务的规定,虽叫法不一,但大致相同,诸如忠实义务与注意义务此类。忠实义务,乃指当董事的个人利益与公司利益发生冲突时,应忠于公司,不得损公司之利,以肥自己之私利。至于注意义务,或曰善管义务,更引人想起与民法的联系,这似乎是因董事与公司具有某种契约关系之故。对于注意义务权威们的论述颇多,大致雷同,对其标准的看法,便有所谓的主观说、客观说和折中说之分。考究我国新《公司法》相关规定,对于忠实义务应与他国并无区别,然令人费解的是我们舍“注意义务”而用“勤勉义务”一词。对此理解,“大家”们的文章里多将勤勉义务等同于注意义务①。本不敢冒犯学术前辈们的权威,但将勤勉与注意意思相等同,总觉得别扭,就连一个只有两三年学习语文时间的小学生也知道两者意思的区别,大师们怎会有如此理解?这样回答似乎很有力,也很能体现大师们的权威:勤勉义务在这里具有法定的意思,不能作普通的理解。然这里的“法”,是大师们的“法”还是国家的“法”,遍寻《公司法》没有发现这一“宏论”。再者,不管何种解释不可偏离字的本意,这是常识。只能说大师们草率了,也没能理解立法者用“勤勉义务”而舍“注意义务”的本意。

在图书馆与网上虽尽力搜索,仍无法找到些许有关立法者本意的文字说明,笔者只能枉自揣测了。从勤勉一词的意思入手,不失为一个很好的选择。“勤”:劳,出力,《论语·微子》“四体不勤,五谷不分”;“勉”:尽力,《左传·长工十一年》“吾既言之,敢不勉乎”②。“勤勉”:努力不懈,《清史稿·允乃传 》“承当盖加勤勉,谨保始终”③。由此可见,勤勉义务应是要求董事在执行职务时要勤劳不懈的履行自己的职责,“不可躺在董事的职位上睡大觉”。所能查到的有关勤勉义务的表述最早的是上海证券交易所2003年12月的《公司法修改建议和论证稿》提出的,“公司董事、监事、经理及其他高级管理人员应遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠诚和勤勉义务。”这与修改后的《公司法》第一百四十八条第二款基本相同。其实,勤勉一词在《上市公司治理准则》等有关法律条文中已出现过,只是在新《公司法》中才明确规定了勤勉义务。

公司治理的核心问题是去权利与责任之间的协调或平衡问题,其困难性在于权利与责任的最终对立性,以及两权分立下股东和董事间利益冲突的难以避免性:二者之间是一种此消彼长的关系④。各国公司法在设计公司治理制度时都须破解的一个难题是:如何设计这样一种制度,使董事承担因其经营决策的失误而给公司造成损失的责任,而这样一种制度又不能过于苛刻,使董事在商业经营中显得保守,危及经济活力。市场交易中风险无处不在,而风险又往往与经济效益成比例关系,风险越高,效益越大。在竞争激烈的商业生存环境中,公司要想谋得长期发展,创造良好效益,就取决于董事的风险决策能力,要求董事敏于抓住机遇,善于做出判断,敢于做出决定。而失败又是难以避免的,若动辄因董事决策的失败,以违反注意义务为由,令其个人承担责任,必然使董事这一职位处于十分尴尬境地,对公司的经营也非常不利。在进行具体制度设计时,不能仅简单的规定董事负有注意义务,而应要有一定的配套制度,成为董事的“护身符”。始有如此,才能更好的激励董事为公司尽心尽力。比较他国法例,会给我们启发。在美国的公司实践中,董事因违反忠实义务而承担责任,自不必代言;而违反注意义务,并不一定要承担责任。若是一般过失,基于商业判断规则董事可免责;若是重大过失,也可基于公司章程使董事得到豁免。因我国未有如此完整的制度设计,就不能轻率的对注意义务作出规定。而坊间许多学者将勤勉义务等同于注意义务,然后又对注意义务的标准大加讨论,还搬出所谓他国的规定,置本国公司法于不顾,微免也缺乏“注意”,此种治学态度也让后辈们感到失望。

基于以上分析可以得出这样一种结论:《公司法》规定勤勉义务而非注意义务,正是承认董事在商业决策中会出现失误的反映,而避免用词的绝对化。公司的经营的确需要董事的合理注意,但法律却无法对注意的标准进行审查。在商业判断领域,法官并不比董事更聪明。如果法院拥有对那些有无利害关系董事本着诚信做出的商业决策的实质公正或合理性进行最后审查的权利,法院岂不成了一个“超级董事”⑤。而且我国公司法又无商业判断规则和公司章程自治豁免条款制度,我们就应该绕过注意义务而规定勤勉义务,才能合理的保护董事,使其避免因决策失败而带来风险。诚然,规定注意义务,并且用商业判断规则和公司章程自治豁免条款制度对责任进行限制,较之于勤勉义务,应是更科学,也符合各国通行做法。但《公司法》的勤勉义务决不同于注意义务,这是显而易见的。

三、勤勉义务的内容与责任

确认恰当的行为规则系统,是设计董事义务制度的出发点。忠实义务约束的是董事行为的动机,注意义务考究的是董事行为的能力,那么勤勉义务规制的应该是董事行为的态度。忠实义务要求的是一种不作为,是一种消极义务,要求董事保持克制,不得侵犯公司及股东利益而谋取私利;而勤勉义务要求的是一种作为,是一种积极义务,要求董事勤勉履行职责,不可懈怠⑥。动机和态度是主观的要求,而能力是一种客观的要求。动机和态度的善恶可以作为归责的基础,而能力的高低不应是承担责任的原因。聘任具有何种能力的人担任董事,属于公司自治的事务,法律不便作出指示,公司理应承担自己所选择的董事因其能力原因而带来的风险,因为这也是一种商业风险。

既然勤勉义务并不同于注意义务,就不能简单的赋予勤勉义务以所谓的“善良管理者的谨慎品质”的含义。那些关于注意义务标准的大讨论也与勤勉义务无涉,只是徒劳而已。众说纷纭,无法得出一个统一的结论,便是对此的证明。法院在审查时,更是器重于判断董事是否勤勉地履行了自己的职责。法律不能也不必为董事在商业经营决策过程中做出某些指示,那些都将是不恰当的,所谓的标准也都是模糊的。每一个董事的经营风格也是迥异的,有的趋于保守,有的趋于冒险,法律不可厚此薄彼,做出显得既僵化又朦胧的规定。法律只能通过赋予董事一定的职责,而要求董事负有勤勉地履行这些职责的义务。董事会是公司经营决策的核心机构,是董事行使权利的场所。董事会的职权具有公权力的性质,对董事来说是一种荣誉,但更是一种职责。我们对董事勤勉义务的认识,决不能忽视《公司法》的具体规定,而盲目的照搬外国的制度。弃本土的法律制度于不顾而高谈他国的经验,已成为我国多数学者的共性。对董事勤勉义务的理解,应以《公司法》第四十七条的规定为中心,这才是根本,才是法院在判断是否违反勤勉义务时的参考依据。有学者就很理性地指出,所谓勤勉义务是指董事在担当公司董事职位之后,要认真地履行好董事的职责,要尽可能多地将时间和精力花费在公司事务的管理方面,本质就是要求参加董事会的会议⑦。虽语言很朴实,没有对注意义务标准大加讨论的那些学者用辞的华丽,却也不至于人云亦云,值得赞赏。

对勤勉义务作如此的理解,有人就会提出这样的疑问:如果勤勉义务不等于注意义务的话,那么当董事虽履行其职责,但缺乏注意,盲目行事,给公司造成损失时,该如何解决董事的责任问题,更好地监督董事。对这个问题的回答其实很简单:勤勉义务不是一个万能的条款,它不能解决董事的所有责任问题,也无法承担全面监督董事的重任。当勤勉义务不能解决责任问题时,还有其他救济途径,如监事会和股东大会的监管,公司章程的约束以及其他法律的规定。

勤勉义务虽然是公司法的一个关键构成部分,在公司治理中发挥着关键性作用,但其作用的发挥却必须以健全的民事责任机制为支撑。那么新《公司法》有董事因违反勤勉义务而要承担责任的规定吗?回答是肯定的,它包含在董事责任的一般条款中,即《公司法》第一百五十条:“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。”该条违反法律的规定,当然包括第一百四十八条对董事勤勉义务的规定。有人将第一百五十条简单地理解为是原则性地确立了董事的勤勉义务⑧,真不敢苟同。董事的勤勉义务要求董事积极地参加董事会的会议,行使自己的职责。若董事因故未能参加董事会会议,那么对于董事会的决议给公司造成的损失是否承担责任呢?很显然,董事未参加董事会会议,已违反了勤勉义务,理应承担责任,但如果董事及时提出自己的反对意见,视为尽了勤勉义务,可以免责。

四、结语

《公司法》中的勤勉义务并不等于注意义务,自有它的价值理念。这不是简单的文字变动,而是一种回避注意义务缺陷的对策。是在对无法统一董事注意义务标准的客观认识基础之上,符合“积极而又谨慎”的立法指导原则的举措。若对董事在不违反忠实义务情况下的行为要求得过于苛刻,则既不利于选聘合格人士担任公司董事职务,也不利于调动在任董事的创新积极性,有碍于公司在复杂商业环境中的高效决策与成功运营。我们只有从《公司法》具体规定出发,要求董事忠实、勤勉地履行职责,避免因使用注意义务而导致判断标准的模糊,才能更好地平衡董事与公司之间的利益。