简论正当程序原则

赵燕华 李向云

摘要正当程序原则是发端于西方国家的一个基本的法律概念,具有非常丰富的内涵和价值,相对于程序工具主义而言,程序正义理论有更强的合理性,然而,正当程序并不是完美的,我国的情况更是这样。但是正当程序原则是目前为止所能够运用的最合理的程序制度。

关键词正当程序程序正义理论成本效益分析

中图分类号:D920.1文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-349-01

一、正当程序原则的起源和价值

正当法律程序(简称“正当程序”)原则的思想源于西方,有广义和狭义之分。本文讨论的是狭义的正当程序原则,正当法律程序(Due process of law)原则是行政法的基本原则,其基本含义是:行政机关作出影响相对人权利义务的行政行为,必须遵循正当法律程序,包括事先告知相对人、向相对人说明行为的理由、根据、听取相对人的陈述、申辩、事后为相对人提供救济的途径等①。正当程序原则的思想最早可以追述至古罗马查士丁尼皇帝载其主持编撰的《法学阶梯》中首次明确这一原则“任何人都不能成为自己的法官”但是正当程序作为一个法律用语最早开始于《自由大宪章》的规定。然后随着社会的发展和变迁,正当程序原则经历了坎坷的发展。后来在美国的第五、第十四修正案中以成文法形式确定。

正当程序的价值标准主要可以概括为程序工具主义和程序本位主义两种理论②。程序工具主义理论认为;法律程序不是作为自主和独立的实体而存在,它没有其内在品质中找到合理性和正当性的因素,它本身不是目的,而是用以实现某种外在目的的工具或手段。因此,其“正当”、“合理”与否的衡量标准是法律程序的外在有用性。程序本位主义认为;评价法律程序的价值标准在于它本身是否具有一些优秀品质,而不是有用性。虽然程序作为实现公正结果的手段具有十分重要的价值,但与其本身的正义价值相比只是第二位的。当法律程序自身的公平、合理的内在价值得到保障时,那些利益受到程序结果直接影响的人才能受到基本的公正对待,即享有作为一个人而非动物或物品所必需的尊严。。进入20 世纪中后期以来,随着行政立法现象的出现,行政权力不断扩张和集中,行政集权民主制在许多国家相继形成,并显示了强大的生命力。于是学者们纷纷从分权学说以外积极探索控制国家权力的新途径,代表人物就是美国斯蒂芬·L·埃尔金、爱德华·索乌坦等人,希望通过完备的程序设计来控制国家权力,这是新宪政论的主要观点之一。“有意识的削弱专制的努力首先是针对政府的。它的主要工具是法治和正当程序制度,即一系列限制政府专横地侵犯个人的能力的程序”③。

二、正当程序原则的保障

正当程序主要通过回避和听证两个原则来加以保障,即“任何人都不应当成为自己案件的法官”(No man should be a judge in his own case)和“当事人有陈述和被倾听的权利”(No one should be judged without a hearing) 。这是文明社会广泛认可的基本原则,常被称为“宇宙间的法则”、“正义的关键法则”、“基础的正义”等称号。行政权力在法定程序外运行,权力失控现象比较普遍。也由于权力具有天然扩张的自然属性,如果不进行有效的控制,就会形成灾祸。国家权力在给社会创造秩序的同时,也带来权力的异化与扩张现象。行政权力的失控导致权力异化违背了法律设立权力的根本目的。为此,必须将行政权力的行使全过程纳入行政法律程序之中进行规制。

在中国对正当程序原则的表述可以归纳为以下三项:(1)自己不做自己的法官;(2)说明理由;(3)听取陈述和申辩。在我国的《中华人民共和国公务员法》第六十八、六十九、七十条直接规定了任职、地域、公务回避 ,《行政处罚法》第三十一、三十二、四十一、四十二、四十三条《行政许可法》第三十六条、三十八条、四十六四十七、四十八均明确规定行政行为说明理由的要求和行政机关在做出行政行为时应当听取当事人陈诉和申辩及听证的要求。然而,正当程序并不是完美的,存在着自身固有的不可克服的缺陷。

三、我国正当程序原则中需要考虑的问题

在适用正当程序的行政执法过程中,所有的参与者可以假设分化为不同的角色,其中对抗性的主要是行政主体和行政相对人两类主体。但是一场公平的对抗必须要有一个前提,双方的实力要相等,双方具有对等抗衡的实力。只有在实力对等的前提下,对抗性的程序活动才能实现寻求法律真实的目标。但是在中国的实情是行政程序的对抗性活动,更多是在实力不对等的情况下进行的。首先;行政机关是专业的执法机构,其工作人员又是通过公务员考试挑选出来的高智商群体,同时还会经过专业的培训和拥有执法的经验。与之相对的普通公民在在知识、经验和很多方面基本上是出于劣势。程序正义所主张的对抗就没有多大的价值。其次;我国的行政法律的发展起步较晚,在立法方面对于法规制定的成本和实施的成本没有太多的加以考虑,在立法之前应该参照发达国家的经验进行成本效益分析。最后;行政程序在运作的时候会产生程序成本,美国的贝勒斯教授认为;以查明真相和解决争执为目的的程序,在运作的时候,会产生程序成本和程序利益。程序成本包括经济损害错误成本( EC) 、道德错误成本(MC) 、直接成本(DC)三种程序成本④。但是程序运作时不仅产生成本也会带来效益,所以我国在程序运作时应该把程序成本和程序产生的效益加以综合考虑。才能更加理性的作出实现法律程序的目的。

四、结语

正当行政程序是人类在理性的范围内目前为止所能够运用的最合理的程序制度,虽然有弊端但是其好处大于弊端,正如我国的季卫东先生认为:“在社会的实质性不平等不能改变,而理想的对话条件又并不具备的场合,言论自由的保障一般只能在有约束力的程序中寻找。程序可以提供一种特殊的自由讨论、沟通的场合和方式⑤。