关于“刑起与兵”“兵刑合一”观点的思考

周丽丽

摘要本文指出“刑起于兵”“兵刑合一”的法律起源说,既有其合理性,又有其不合理性,但总得说来立论的根据不足,缺乏说服力。

关键词刑起于兵兵刑合一法的起源

中图分类号:D929文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-357-02

“刑起于兵”“兵刑合一”说,是中国古代先秦时期流传的关于法律起源的最有影响的一种观点。“刑起于兵”,指得是法律起源于古代的氏族战争;“兵刑合一”是说,战争和刑法、刑罚是一回事,在本质上是一致的。这种对法的起源的解释既有其合理之处,又有其不合理之处,但是总得说来,立论的根据不足,缺乏说服力。

在论证这两种说法是否能够成立之前,首先来确定“兵”“刑”两个概念的含义。“兵”的含义比较单纯,是指战争;“刑”的含义复杂一些,在这里有两个所指:一是指法律,一是指刑罚。这样一来,这个题目就要在“刑”的两种不同含义上分别来说。

一、在“刑”为处罚、刑罚的意义上看“刑起于兵”“兵刑合一”说是否可以成立

作为刑罚的“刑”和“兵”有许多共同之处:1.他们都是自觉地、有特定目的地使用暴力;2.它们本身都不是目的,只是手段,是暴力拥有者实现其意志的工具;3.它们为达到目的而使用的方法、方式是相近的,都是外在的强制力,只是规模、程度、程序有所不同。在这里,如果由此“兵刑合一”的结论,是有道理的,不过对于“刑起于兵”说法则似乎无意义。

但是,对于“兵刑合一”的说法,相反的道理也是同样存在的:1.“兵”和“刑”的使用遵循不同的原则。战争的要义是运用一切可利用的手段去征服对手,达到自己的目的,如孙子兵法所言“兵者,诡道也”,讲求“攻其不备,出其不意”,并且,战争的发动与进行有极浓的情绪色彩。而“刑”则是有限制的、在理性控制下的暴力,它的存在和使用是以事先即已存在着的对人们的行为要求为前提的,对什么样的行为使用什么样的刑罚是事先已经确定下来了的,刑罚和处罚的分界最初应该是不明晰的,所以,兵与刑的分界应该也是不明晰的,但是由于本性上的差异,决定了它们不同的发展方向,以及各自展开后的不同样貌;2.“兵”是大致对等的双方之间的武力冲突,而“刑”的使用则是单方面的,一方是掌握并可使用暴力的组织(松散的或严密规范的),一方是如果违反规则就必须接受刑罚处罚的个人、人群;3.“兵”是对现有秩序的破坏,而“刑”是对现有秩序的维护,是在存在着秩序的状态下借助暴力维护秩序;4.“兵”的目的是战胜对方,获取战胜者的利益,而“刑”的目的是使被惩罚者为自己的违反规则的行为承担责任。

在上述的比较中可以看出,“兵”与“刑”的相同点是形式上的、表面的,而区别则是实质上的,虽有种种的相似之处,但确是两类不同的事物。

二、在“刑”为法律的意义上看“刑起于兵”“兵刑合一”说是否可以成立

作为法律的“刑”,同“兵”也有着相同之处:它们都是一种强制力,都是借助强制力、有组织的暴力去实现某种意志;它们的存在和使用有一个共同的理由——不同的利益及其冲突;都是利益分配的手段。但是由此却难以得出“刑起于兵”“兵刑合一”的结论。

作为法、法律的“刑”较之作为刑罚、处罚的“刑”,同“兵”之间的区别更为明显,也更带有根本性。作为法、法律的“刑”和“兵”显然有着全然不同的特质:1.战争是不同人群(包括部落、民族、国家等等)的武力的冲突,而法律则是由国家制定、认可并以国家强制力保证其实施的社会行为规范及其运行过程,或者说,法律的存在是以某种公共权力的存在为条件的,而战争的存在不需要这个条件;2.战争本身就是暴力,而暴力只是法律的一部分,是保证法律得到遵守的手段;3.战争是非理性的、情绪化的、破坏性的,而法律则是理性的、冷静的、建设性的;4.战争是矛盾、冲突在失去控制的情况下极端激化的结果,是社会的非正常状态,而法律是人类运用经验与智慧,以理性的、和平的方式在社会常态下解决纠纷、避免冲突的产物;5.法律的目的单一而内容丰富——建立并保持秩序,战争的目的则多元而内容简单——财富、土地、惩罚、报仇,也包括建立和重建秩序,等等。所以,“兵刑合一”的观点难以成立。那么,“刑起与兵”的观点又是怎样呢?

我们从历史发展的角度看作为法的“刑”与“兵”之间的关系:“兵”作为大规模、有组织的暴力,在早期人类中即以存在,其存在的历史比法悠久得多。事实上,以暴力解决问题的倾向和现象在动物中就已存在着,而在进化的链条上,人类处在动物之后的环节上。而法的产生比之人类的产生又要晚了许多。这一时间顺序似乎是对“刑起于兵”的支持。但是先后相随只是因果关系的必要条件,除了满足这一条件,对于构成因果关系来说更重要的,是要看两个事物之间是否有引起被引起的关系。由有权威的机构制定规则并强制人们执行,同制止无休止的暴力冲突、社会混乱,包括各种起因的战争,应该是有关系的。“刑起与兵”的说法可能多半与此有关。但是,由此作出这样的结论,似乎是太简单化了。我们追寻历史演变的过程,看法的起源。根据历史学、考古学、人类学的发现,原始社会的行为规范是习惯。与法不同,习惯主要是靠氏族成员的自觉遵守、舆论监督、氏族首领的威信来实现的。所以基本上应该是和平的。但是,这些规范只适用于氏族内部,而解决氏族、部落之间的纠纷则经常要靠战争的方式。这就是说,在氏族内部,调节人们的行为是不依赖暴力的,不需要一个专门的暴力机构来保障它的实现。因此,虽然“兵”的存在先于“刑”,但并不能由此得出它们之间存在着因果关系的结论。因为,以战争为手段解决外部传统与以和平手段解决内部违规曾长期并存,却并未引起氏族内部规范性质上的变化。可以想见,借助暴力来规范规范个人行为,解决组织内部的纠纷、冲突,会受到“兵”的启发,但由此断定是由“兵”引发的必然结果显然缺乏说服力。法产生的根本原因在于组织内部利益的分化。在原始社会,组织与外部的纠纷之所以以战争的方式解决,是因为氏族、部落之间的利益不一致,而组织内部的纠纷不以暴力的方式解决,是因为组织的内部利益是一致的。法的产生,即以国家强制力——有组织的暴力为后盾来规范组织内部人们的行为,根源于组织内部的利益分化而引起的利益冲突。当组织内部出现利益分化的时候,那些在利益分化中处在优势地位因而获利的人们,就会要求重新制定规则,而处于劣势地位因而利益受损的人们则会拒绝新规则,冲突因此不可避免。在这种情况下,新规则的实施得到各方自觉地遵守成为困难的事。这时候,一个最现成的办法就是把曾经的、解决组织与外部的冲突的办法用于组织内部,借助暴力使新规则得到实现。所谓“兵刑合一”“刑起于兵”的观点也许正源于这一表象。但是严格地说,与其说是“刑起于兵”,不如说是“刑起于乱”,起源于社会秩序的混乱——原有的秩序解体了,而新的秩序急待建立,而法正是满足了这一需要而产生、演化出来的。我们与其断定“刑起于兵”,不如说,“刑”与“兵”是利益分配的两种手段。最初兵与刑分别代表了人类管理、处理自己的事物的不同水平,随后,则成为交替使用的两种手段,而利益分配始终是它们的共同的核心目的。在前一种情况下,说“刑起于兵”是有道理的,因为我们可以这样推断:人们由于发现了以战争手段解决利益冲突问题代价太大,因此转而寻求以法律的手段解决问题。但是,法律的产生是一个文化现象,决不是单一要素的结果。各何况,在“兵”与“刑”后面有着一个共同的、根本的原因:不同利益的产生、存在、冲突。

暴力手段从针对外部进而适用于内部,不仅是一个痛苦的过程,也必定是一个复杂的过程,但可以肯定的是,当氏族成员生活在平等关系中时,并非对利益冲突毫不知晓。在不同的血亲组织之间,利益冲突会时有发生,而且以战争方式加以解决。所以,当氏族内部的平等关系为利益分化与冲突打破时,将解决外部冲突的手段移植过来,是顺理成章的,要突破的应该只是心理防线吧!和现当代相比,在古代,(年代越是久远越是如此),生活的变动较少,也较缓慢,因而经验在认识与实践中的意义远比近现代来得重要。但是,对内使用暴力最初应该是有顾虑的、有感情障碍的,因为毕竟平等关系的存在有长久的历史进而成为传统,并且有血缘关系与亲情为支撑。因此有约定在先,然后对不服从者施以事先言及的暴力,才合情合理,而这正是法的重要特质之一。法一开始就不简单直接地就是暴力。

战争和法律的产生,根本的原因都是不同利益的产生和存在。有了生产力进步创造出来的大量财富,有了不同的利益,财富的分配才有了重要意义。分配财富,可以用战争的方式进行,也可以用制定法律的方式进行。前者的缺点是,容易导致无法控制的混乱,甚至社会的毁灭,除非有一个力量占有绝对优势;后者的缺点是,制定和实施起来都要花费巨大的成本,但是,却可以避免前者的缺点,并且,总的说来,可保持社会的稳定与长期的发展。而在前者,如果是某一力量占有了绝对的优势之后,最好的选择恰恰是利用法律来构建、维持一个有利于自己可持续保持优势的社会秩序。

如果说法的萌芽首先发生于战争中的军队,是有可能的。因为作战要求有严格的纪律。战争作为人类活动的极端情况,一旦有这种需要,会更急切。在这种意义上,战争成为法的产生的催化剂。

最早期的法律带有过渡的性质,蛮荒时代的色彩浓烈,而文明的特质尚未完全展露,本来也不易认清。在人类早期,“兵”与“刑”的区别恐怕并不那么分明,就象早期人类的知识并无明确的分门别类一样,况且,作为新事物的“刑”正在酝酿中,脱离混沌状态过程中呈现出模糊性,是在情理之中的。在这种情况下,将法的起源认为是“兵”,“兵刑合一”,是可以理解的,虽然立论根据不足,但是无论如何,作为对法律起源的解释,比神意说肯定更有价值。它试图从社会现象本身寻找法产生的原因,因而具有科学探索的性质。