法之流失浅议

林 磊 陈延超

摘要法是运动的而非静止的,故法之流失也称法在运动过程中的流失。法的生命在于运动,法的自身价值在运行中得到体现与实现。本文分别从法在立法过程、司法过程、行政执法过程以及守法过程中的流失表现来总结归纳法的流失原因,并且最后寻找出解决法流失的根本出路。

关键词法流失救济民主

中图分类号:D90文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-389-01

一、法之流失的内涵与外延

唐·布莱克指出:“法律是政府的社会控制,或者说它是国家和公民的规范性生活,如立法、诉讼和审判”。法之流失也称法在运动过程中的流失,在质的规定性上,是指法的运动总是偏离法的制度规定;在量的规定性上,是指法在运动过程中总量的减损。从法运行的表现形式而言,法之流失可分为立法过程的法流失,司法过程法的流失,行政执法过程法的流失,守法过程法的流失,纠纷私力处理过程法的流失。

二、法在运动过程中的流失

(一)我国立法过程中法的流失

在立法的实际过程中,有许多种行为实际上偏离了《宪法》和《立法法》规定的目标与原则,一些具体的立法行为悄悄地淹没了《宪法》和《立法法》的根本性规定。具体表现主要有:首先,全国人民代表大会代表比例偏离了立法的基础。其次,各方利益影响立法。在我国,影响立法的进程的主要有政府部门的利益、地方政府的利益以及利益集团的利益。再次,利益集团影响立法。利益博弈进入立法领域,是旨在将利益上升为法定权利的努力,是从规则的被动接受者到主动参与制定者的觉醒,是从无序争利到有序博弈的进步。最后,司法解释“准立法化”。中国的司法实践普遍把司法解释当作具有普遍约束力的规范性法律文件,“司法解释具有法律效力,可以被裁判引用,在一定程度上构成了我国的‘法律渊源,对经济社会的发展和社会成员权利的得失影响深刻。”

(二)司法过程中法的流失

法学或者界定法规则是一个社会为决定什么行动应受公共权力加以惩罚或强制执行而直接或间接地使用的一批特殊规则,或者将法定义为是命令,是国家的命令,主权者的命令,或者把法理解为判决,当法院做出判决时,真正的法才被创造出来。诚然,这样做可以在一定层面上提示法这种特殊事物的发展规律和内在的本质。人们梦想法上的公平,人们也一直以为法官能够为我们带来这种公平,给予法官很高的期望值,甚至把应然或理想的法官看作是一种精神甚至是神的化身,但实际的情况并非全部如此。

(三)行政执法过程中法的流失

狭义的执法指行政执行,指国家行政机关、法律授权或委托的组织及其公职人员在行使行政管理权的过程中,依照法定职权和程序,贯彻实施法律的活动。国家的目的是双重目的:第一个目的是通过界定形成产权结构的竞争与合作的基本规则—即在要素和产品市场上界定所有权结构—而使统治者的“租金”最大化。第二目的是在第一个目的的框架中降低交易费用以使社会产出最大,从而使国家税收增加 。这两个目的并不完全一致,第二个目的包含一套能使社会产出最大化而完全有效率的产权,而第一个目的是企图确立一套基本规则以保证统治者自己收入的最大化。如果我们愿意放宽单一统治者的假设,那么就是使统治者所代表的集团或阶级的垄断租金最大化,使统治者的租金最大化的所有权结构与降低交易费用和促进经济增长的有效率体制之间,存在着持久的冲突 。

(四)守法过程中法的流失

数理统计学和伦理学,可以同时提示同一个现象,即绝对守法和绝对违法的人都是少数,只有介于这两者之间的中间状态的人才处于正态分布的钟形图形中。对钟形中部大部分人来说,他们的道德水平和思想信念并不十分坚定,在一定条件影响下,他们的行为容易向两边倾斜,但又不会走得太远。他们可能做好人,但绝不会像雷锋一样大公无私,他们也可能犯点错误,做点违反社会公德或违法的事,但不会走到十恶不赦的地步。两个极端组群通常可以影响中间的组群,但中间组群很难影响正态分布两边的极端组群。所以,法律制定时虽然是整齐划一的,但人们在法律面前的行为却是分成这三种状态的。

三、法之流失的原因

第一,政府设立带察以维护社会治安,打击犯罪,设立法院系统以解决纷争,维护公正,设立行政管理系统进行综合管理,如果对这些系统的投入不足,或者是无效或低效的投入,如果这些系统的产出不足或无效、低效,就使得法在最大面积上流失。

第二,制度或法律供应不足或供应不良,社会就会失去平衡,法和权利就会流失。

第三,各级政府把权力的实施具体委托给官员,是代理人对另外的代理人的层层委托。根据系统论的原理,环节越多,链条越长,可靠性越低。每一层级均会存在逆向选择和道德风险,到社会的最底层权力的性质与权力的运用已经变了味。

第四,在某种程度上,人民是被强制把权力委托出去,委托给自己不了解,或者了解了之后因其能力与人品并不想委托予之的人。委托之后又不能有效地行使监督的权力,不能更换不合适的代理人,不能对违法乱纪的代理人依照法律予以应有的处罚。

第五,从全体人民的利益出发,毫无疑问,最小的政府是最好的。但是,现实的社会当中,包括西方被选民们紧紧地盯住的政府机构也是越来越臃肿,政府预算越来越大,这就产生了作为机构的代理人与作为个人的代理人矛盾,导致法的流失。

第六,在法运行的立法、执法、守法与司法阶段,存在机会主义行为,而不是严格的法治精神。在我们前面列举的法运行的几个过程中,由于各方利益的影响,使得各个环节都存在机会主义倾向,自然会使法的运行偏离法原先既定的轨道。

四、结语

解决法流失的根本出路:实行民主,赋予弱势群体应有的“能力”或“力量”,以使其有能力实现自己的权利和利益。“如果自由必然到来,它一定是通过我们自己的内在力量,通过取消等级和统一社会的所有阶层达到的”。