论司法过程中法律不确定性的补救途径

熊　鹰　杨亚丽

摘 要：以美国著名法学家弗兰克、卢埃林为代表的现实主义法学派，指出法律不是逻辑，而是经验以及法律不确定的法律思想，法官自由裁量权的正确行使与否便是无法回避的现实困惑。如何规范法官在司法运行过程中可能存在的肆意判决行为，降低法律不确定性程度所增加的社会风险和成本，进行了审慎的追问和恰适的回应，以期推动我国的司法改革，获得判决的正当性、合法性、理性化。

关健词：现实主义法学 补救 法律的不确定性

中图分类号:D90 文献标识码:A

文章编号:1004-4914(2009)06-061-02

一、引言

法律的明确性、稳定性、可预测性、肯定性是我们实现法治社会，构建文明政治制度的最终目的和终极关怀，也是权利保障的必然要求，确定性的法律蕴藏的巨大社会价值可以概括表现在以下两个方面：一方面，法律的确定性满足了人们对正义和公平的需求，确定性的法律可以为人们实施法律行为提供一套客观的标准，保证法律制度的适用一致性、统一性、连贯性、连续性、树立法律的权威与尊严，使相同案件得到相同处理，最大限度的排除非理性因素的影响，实现社会的依法治理；另一方面，法律的确定性可以实现社会秩序井然有序和社会和谐，没有社会秩序的和谐，任何社会都无法生存和发展。但是，在法律运行的过程中，法的不确定性是现代法治社会必须面对的问题之一，也是法律学界在认识和解决法治走向及未来的不可回避的现实。承认法律的不确定性，的确可以消除在对法律认识的误区，对中国法治建设产生积极的作用。但是，总的来说法律不确定性会产生一系列消极因素和后果。由于法律不确定性的存在，降低了法律的权威性、明确性、可预测性、可操作性，特别在法治不健全、司法人员整体素质不高、监督制度不完善的我国转型社会中，非理性因素对司法运行过多的涉入，导致自由裁量的空间过大，甚至更严重的是导致枉法裁判，恣意妄为，贪污腐化的违法犯罪行为的存在。可见，为避免以上不法行为的存在，可以预言，在未来很长一段时间，我国法律发展的趋势仍在于提高法律的确定性程度。现实主义法学家推动了法律不确定性地位的确立，把法律不确定性发挥到极至。

二、现实主义法律的主要观点

现实主义法学是指20世纪20～30年代开始兴起的一种比较激进的法学理论思潮，他们认为法律应该立足于社会客观现实。现实主义法律在批判形式主义法学的过于理想化的过程中，提出了法律具有不确定性的特征。形式主义（古典主义）法律认为，法律是一个包罗万象、完整无缺的体系，每项规则便是一个真命题，只要把这每一项规则适用到具体的个案中去便能得出正确的判决—也就是唯一正确的答案，“而现实主义法律是建立在实用主义、实证主义哲学和社会学基础之外，还受到行为心理学、弗洛伊德的精神分析学、统计社会学以至像鲁普斯特和乔伊斯等小说家的‘意识流影响。”他们认为法律不但在适用的过程中是不确定的而且即使是法律本身也是不确定的。现实主义法学先驱卡多佐就说过：“法律是一种缺乏普遍性和逻辑自恰性的制度，因为法律只不过是由一系列或多或少是任意的、偶然的、孤立的判决组成的制度。”可见法律本身有其自身无法超越的局限性，与卡多佐有相似观点的霍姆斯法官在研究判决的过程中提出了“法律的生命始终不是逻辑，而是经验”的著名论断，对法律的确定性提出挑战。现实主义法学家把这种法律不确定性推向极端的是卢埃林的“规则怀疑论”和弗兰克的“事实怀疑论”两种，卢埃林认为“实在法规在实际的法律实践中所具有的意义没有早先设想的那样重要，那个所谓的规则审判案件（rulesdecidecases）的理论，看来在整整一个世纪中，不但是把学究给愚弄了，而且把法官给愚弄了。”所以他主张“对法律规则的研究转向对法律本身或者是司法人员的行为的研究”。而弗兰克的不确定性是指由于社会生活过于复杂，法律的概念无法包含社会生活的各个方面。再者，人们也无法对未来发生的所有事件进行很好的预测。科宾也认为：“法律存在不确定的现象。法律必须随当时的社会状况及需要而发生变化，法律不会确定不变。”弗兰克同样认为司法过程中的事实，并不是客观事实，而是法律事实。因为客观事实一旦过去永远无法恢复原貌，而只是使用证据让法律事实无限的向客观事实靠拢。

三、现实主义法学思想对中国当代法官判决的影响

现实主义法学家主张法律受到诸多因素的影响，法律事实的不确定性，司法人员个性的不确定性，法律语言的不确定性，法律解释的不确定性，法律推理的不确定性，其他社会因素中的政策、道德、社会舆论等主要因素的不确定性来阐释对法律确定性的影响，这些不确定性因素的存在更加放纵了法官在把具有共性的法律转化为个案的司法判决时的裁量权，使他们感到茫然和困惑，而无所适从，也会导致另一种更为严重的后果，就是法官在司法判决的过程中的滥用审判权和任性的判决。特别是在我国一些法官基本素质不高、职业道德下滑、监督机制不健全、自我约束意识欠佳的情况下，势必导致法官的枉法裁判、徇私舞弊，这不能不说是实现法治社会、建设社会主义法治国家的障碍，这也是导致司法腐败的一个重要根源之一。在此种情形下，相同或相似的案件在不同的法官判决时或者是相同或相类的案件在统一法官不同阶段的判决的结果也是大相径庭、谬之千里。很难实现判决结果的客观化、理性化、公正化。给那些自我约束能力差、意志力不强的法官埋下了腐败的制度的缝隙，即使是法官的人格没有值得怀疑的地方，由于法官的个人专业水平不完善、认识水准的参差不齐，预见事情的眼光有限，哲学解释学向我们揭示了：只要有理解，理解便会有不同，即绝对意义上的一致理解是不存在的。更应该加强制度设计、或采取相应的措施来降低法律不确定性产生的不良后果，在法律实践的过程中可以通过缓解法律确定性和不确定性之间的张力，来实现相同的案件能够得到最大限度的相同的判决。不同的案件差异的对待，确保法律的原则和精神得以实现，保证法律运行的稳定性和可预测性，防止法官在判决中肆意妄为，徇私枉法，实现法院判决的公正化与客观化，对建设社会主义法治国家，具有极其重要的现实意义。

四、法律不确定性的补救途径

1.程序法地位的提升对法律不确定性的补救。提升程序法在法律实施过程中的作用，从注重实体公正转向注重程序公正（特别是法官个性对司法判决的影响），减少法律不确定性对判决的影响。我国著名民法学家史尚宽曾说：“虽有完美的保障审判独立之制度，有彻底的法学研究，然若受外界之引诱，物欲之蒙蔽，舞文弄墨，徇私枉法，则反向以其法学知识作为其作奸犯科之工具，有如为虎添翼，助纣为虐，是以法学修养虽为切要，而品格修养尤为重要。”程序法涉入案件的成分多，相对可以制约和控制法官个性对法律案件的影响和干预程度，在当事人的参与诉讼程序的模式下，以法官职权主义为中心的地位被削弱，防止法官个性化在判决中的大肆侵入，当事人可以通过诉讼活动制约法官的判决，从而使法官判决的个性化的涉入得以缓解。以民事诉讼为例，其基本原理可以进行如下描述：首先在诉讼的起始阶段，原告必定会从有利于自己的立场出发向法院提起起诉书，原告的起诉书中的请求划定了法官的判决范围。法官今后只能依据法律以此为限做出判决；其次，当事人为了达到有利于自己的判决，必定会搜集证据，并在法官主持下进行辩论，从而形成诉讼的争议焦点；最后，法官在这个过程中当事实已经清楚时，法官的判决只能对某一方的主张作出肯定或否定，而不能以个性化的方式颠倒黑白。可见，只要法官遵守了以下三个义务，法官个性化对审判的影响将大大缓解，这三个义务是：“（1）法官必须认真倾听当事人的主张；（2）法官必须认真回答当事人主张的方式，对自己作出决定的根据进行充分说明；（3）法官作出的决定，必须建立在当事人提出的证据和辩论的基础上，并与此相应。”法院依据诉讼程序法审判的基本原则，公开审判，诉讼当事人参与，禁止庭外单方接触等，补救由于法官个性带来的不确定性法律因素。可见程序法地位的提升，在整个法律体系中所占的比重越大，就会拯救由于以上诸多因素引起法律不确定性产生的不良后果，把法律的不确定性的程度控制在合理的范围内，实现社会主义的司法公正。

2.法律职业共同体的建构对法律不确定性的补救。建构法律职业共同体是实现法治目标，建设法治社会的迫切需求，也是缓解法律不确定性的一个重要手段，它与法治社会互动是相互的，体现在以下几个方面：（1）法律职业共同体对法治目标的实现具有重要的现实意义，法律职业共同体的成员受到系统的法律职业教育和训练，有着以权利和义务作为中心概念参照系以及以此为定向的解释法律和进行法律推理的方法，职业目的是为了权利明示清晰维护和补救；职业意识在于维护社会主义和自由，维护法律权威以推动法治国家的完善；职业准则在于保障共同体成为全社会公正廉洁高效的楷模。（2）法律职业共同体有利于法律理性语话的发展，法律讲求的是精确性、知识化和确定性。法律是一种理性的、专业的话语，只有这样一种理性的法律话语，才有助于推进和促进法治。（3）强化而有威信的职业法律阶层构成法律权威最稳定、最持久、最可靠的基础。一方面，法律权威要靠职业法律家维护。职业法律家就是以法律为业的人从理性、自利的角度，必然捍卫其本身以安身立命的法律权威。另一方面，职业法律家的威信是法律权威的真正基础。要想提升法律权威就要形成一个相对独立的、精英化的、有威望的职业法律家阶层。（4）法律职业共同体有助于法治政府的形成，只有法律家执掌权利的政府，才有可能真正成为法治政府。从这个意义讲，法治就是法律家之治。（5）法律职业共同体维护着法律的确定性，法律本身就具有不确定性，没有法律的的职业共同体，法律确定性就受到两个方面的伤害：一是没有共同的法律话语，放大了法律规定的不确定性；二是法律固有的相对的确定性也会受到伤害。法律的确定性靠法律职业共同体的人有共同的思维方式，法律理念，职业伦理，价值理念。总之建立在法律职业共同体对法律确定性的保障，政治文明的实现，法治社会的建构是必不可少的。

由此可见，法律职业共同体的建立，对维护法律的确定性、明确性、肯定性来说，具有不可磨灭的意义和价值，对缓解法律确定性与不确定性之间的张力，意义是重大的。法律职业共同体具有专门的知识体系，独特的思维方式和普遍的社会正义感，共同的价值追求，共同的思想意识，共同的理想，共同的理性视野，便决定法律共同体的法律人在具体个案与法律规范在转化为判决的互动过程中，由于法官可以以其独特的思维方式和独到观察案件的方法，把法律的不确定性因素对案件司法实践过程的深入和干预的程度加以弱化和缓解（要指出使不同的法律人对相同案件的看法，或者是判决完全相同是不切实际的），但是在法律职业共同体中，法律人的价值的追求，法律理念，思维方式等诸多因素，因受到长期的持久的专门的训练，使他们在面对纷繁复杂、杂乱无章的案件时有理性的认识，产生即使两个完全相同的条件，得不到完全相同的处理，至少可以得到相似的判决不至于出现差之毫厘、谬之千里的南辕北辙的尴尬局面。法律职业共同体的形成和发展，可以补救由于法律不确定性所导致的弊端和缺陷。可见，法律职业共同体是站在推进社会变革的前沿，扛着建设法治国家的大旗，驾驶现实生活信念的先进群体。从而法律因为有了法律职业者而有了生命力，法律职业者因为有了法律职业共同体而具有了理想和归属感。而法治因为有了法律职业共同体才具有了灵魂，可以为法律的判决的形成更加具有确定性、整体性、可预测性，提供人文基础和理论依据。

3.判例法与成文法结合使用对法律不确定性的补救。适用判例法拯救由于上述法律产生不确定性原因带来的不良后果，可以推进我国的民主法制的现代化进程，对构建我国和谐的法治社会，实现公正的社会秩序具有重要作用。（1）成文法以系统的抽象理论为依据，注重对法律的理性观察，法律规范具有高度的概念性和一般性的指导意义，而这种概括性往往是模糊的代名词，它不是规定非此即彼，在司法实践中，常常是亦此亦彼的包容一切。任何法律皆有漏洞，系今日判例学说之公认。并且，成文法立足于立法时社会的价值判断标准而不是案件发生时的社会标准。因此不管现实的价值标准同立法时的价值标准之间产生怎样的冲突，法不变，则依据不变，这自然就产生了成文法的价值判断与现实不相适应。德国历史法学派的创始人萨维尼指出法律自制定公布之日起，即逐渐与时代脱节，滞后的法律无法与现实的社会发展相协调，社会纠纷不能得到及时的解决，正义不能得到伸张；再者，立法者认识能力的不足，无法预测到未来社会将要发生的诸多纠纷，还有现实生活中的特例并不能成为一般立法的理由，但是这不能成为我们放弃追求权利、利益、正义的借口。（2）判例法能够制约法官的自由裁量权，维护法制统一和实现司法公正，限制法律不确定性产生法官个性的涉入，相同的案件相同的判决是法律面前人人平等的基本要求，也是司法公正和法制统一的具体体现。可是，目前我国的现实情况却是：由于法制的不完备，法律条文的相对简略，立法表述不明的情况时有发生，加上成文法法条内容本身的抽象性、原则性和宽泛性，给法官审理案件时造成了三个宽阔和自由的空间，一是对法条理解上的空间，二是对法条适用的空间，三是案件处理结果上的空间。正是由于这些自由空间的存在，导致法官自由裁量权的滥用或者由于自身素质和个性的差异，非理性因素的影响，影响法律确定性的运行，使出现在同一法院的判决或者同一法院的不同法官之间面对相同或相似的案件事实却得出截然不同或者是相反判决。判例法具有的灵活、具体、适时、针对强的性质，对弥补法律的不确定性、不周延性而言是局部重要意义的。遵循先例是使法官在司法判决的过程有一个相对明确的标准和尺度（也就是以往过程中发生的法官判决，经过特定的程序或者是权限上升为具有普遍约束效力的法律渊源）。以致在法官行使裁判权的过程中，可以依据参照，有理由可凭实现法律的形式主义，这在很大的程度上保证和提高判决的持续的有效性、公平性、准确性，也可以在空间和时间上最大限度的保障法制统一性和实现司法公正，防止司法腐败的侵蚀和滥用权力意识的滋生。（3）判例法通过填补法律漏洞的方式，来缓解由于法律不确定性带来的种种困惑和疑难。成文法的滞后性，不周延性表现在以下两个方面：一是成文法所涵盖的社会关系是有限的，但是由于时代的发展，社会的进步，新的社会关系不断产生，旧的社会关系不断灭亡，而法律规则的制定毕竟有限，无法满足规范对社会关系调整的需求；二是主观上由于立法者的认识能力的有限性，无法穷尽所有的法律事实关系。由于以上两点，法律漏洞的产生是无法避免的一个客观的现实问题。在我国台湾学者和西方法治国家学者的著作中，把类推适用作为填补法律漏洞和法律空白的举措之一。德国学者拉伦兹填补开放的漏洞，通常以类推适用或回归法律所包含的原则之方式行之——类推适用系指将法律针对某种构成要件A或多数彼此相类推构成要件而赋予之规则，转用于法律所未规定而与前述构成要件相类的构成要件。B判例法的适用，使法官在进行类推适用的过程中有据可依，虽然说推理的结果难以保障公正或结果绝对的真实，仅具有较高程度的概然性和妥当性或者说结果只是一种相对公正，具有某种程度的不足和缺陷，但是在保障个案的正义与公平，检验与弥补法律漏洞，限制法官的任意裁量，降低法律的不确定性的程度，缓解法律秩序的安定和正义之间的张力是必不可少的。

五、结语

现实主义法学思潮提出的观点和思想为我们构建社会主义法律体系、实现依法治国，规范法官的判决行为，更加有效地维护国家的政治生活、经济生活、社会生活的良好秩序提供了借鉴和教训。我们在推动社会主义法治建设中，要批判的继承外来的优秀文化成果为我们所用，确保法律至上的权威性、严格的形式理性以及价值的普适性，对实现司法公正、公平和社会正义，维护社会法治秩序，对构建我国社会主义国家的法治建设都具有重大的指导意义。

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（作者单位：河南检察职业学院 河南郑州 450000）（责编：贾伟）