虚无模糊初晰——程序法治历程

黄 捷

摘要：我国程序法治是一个蕴涵在法治之中的特定意义的法治理念。在我国建国后的60年历史中，法治经历了曲折、磨难；程序法治则经历了从无到有，到模糊，再到初步清晰的一个发展过程。其中，改革开放后的最近十年，是程序法治发展的较快时期，是程序法理论由狭义的诉讼法，推演到行政法领域，并进一步推演到广义程序法理论的过程：同时也是一个由程序法理论上升为程序法治理念的理论丰富发展过程。

关键词：建国；程序法治；历程

中图分类号：D911.02

文献标识码：A

文章编号：1000-2529(2009)05-0016-05

“程序法治”是“法治”中的应有之义。某种意义上说，新中国法治的历史，也应当是程序法治发展的历史。但“程序法治”在我国的法治发展史中，以相对独立的面目出现只是近期的事。所以，“程序法治”和“法治”又有所不同，人们大多情况下笼统的阐述法治时，往往并没有包括程序法治，或者说主要没有包括程序法治，因为人们大多都是从实体意义上理解并诠释法治的。因而，新中国法治发展的历史又不完全等同于程序法治的历史。程序法治相比于法治而言，经历了更为缓慢迟钝的发展轨迹。单独将程序法治作为一个独立问题予以观察，开展探讨，并逐步成为热点，在我国建国以来的法治历史中，是时代进步的必然结果。

我国的法治建设在建国的前30年，是在缺乏或者不存在“法治”理念的基础上开展的。因而其本质进行的建设也只是法制建设。其中包涵了实施诉讼等部分程序意义的组织建构活动和司法活动。在后30年恢复法制的过程中，我国逐步认识到法治和法制的不同，进而将法治作为国家发展的战略目标，并开始大踏步的法治进程。程序法治也正是在后来的这一背景中获得了自己特有的生命力。

一、建国伊始政治初稳程序法治似有若无

新中国1949年宣布正式成立，一直到1954年，有人称这一时期，是摧毁旧法统，创建新法制时期。但是，建国之初，全国一片荒芜，国内是战争之后的百废待兴，历经“土地革命”、“三反五反”等一系列运动，国外适逢朝鲜战争，新中国抗美援朝，御敌卫国。在这种环境中，法制具有明显的工具性特征。建国初年，中共中央发布法令，宣布废除旧法统。随后，新中国围绕《共同纲领》确立了立法体制，先后颁布了150多件法律、法令、办法、条例，涉及建立国家政权、恢复国民经济、稳定经济秩序、打击革命队伍内部的腐化行为、土地改革等各方面；此外，还制定了《婚姻法》、《关于严禁鸦片烟毒的通令》等社会民主改革方面的法律。此时，法治主要以法律制度建设为主要表现，属于一种初步的和过渡的形式。而今天的治国方略意义中的法治理念远没有踪迹，程序法治更没有单独被提出的机会。属于有法院，而无诉讼立法。中央人民政府法制委员会于1950年12月31日曾草拟《中华人民共和国诉讼程序试行通则(草案)》，准备以此通则来指导新中国的刑事诉讼活动和民事诉讼活动。作为新中国第一部诉讼法草案，这是我国诉讼法制立法建设的开始。该草案集刑事诉讼程序和民事诉讼程序于一体，由于多种原因该草案并未能获得通过。在此时和相当长的一个时期内，作为程序法的狭义的代表——诉讼法，并没有被纳入法制的建设日程。

从1949年到1954年，国家总体而言都在向新社会过渡，并逐步稳定。有人归纳：“新中国成立后，以《共同纲领》为基础，在全国范围内确立了各项过渡性政治设制及其相互关系和活动方式，逐渐形成了新民主主义的政治结构、政治组织和政治规范系统，即新民主主义政治体制。其基本格局是：以中国共产党领导下多党合作的政党体制为核心，以立法、行政、司法体制为主体，以干部管理体制为网络，以意识形态管理体制为推动力。这种体制的政权形式、行为规范和功能是新民主主义的，体制运行的典型特征是集权和分权相结合，但日益走向中央高度集权。新民主主义政治体制是短暂的，且处于草创阶段，其政治结构、政治规范有很多不定型、不完善、临时性的东西，带有明显的‘过渡性体制色彩。”

到了1954年，以第一届全国人民代表大会召开，并在会上通过第一部《中华人民共和国国宪法》为标志。同时还通过了《中华人民共和国人民代表大会组织法》，《人民法院组织法》等。成为我国法制或法治的第一个标志性的里程碑。同时我国法学学科研究活动也开始起步和发展，法治获得了一个最初的制度基础和学术启动。不过，一切都是新鲜和稚嫩的，新法治进程稍瞬即逝，启动不久的法律制度建设和法学事业发展很快即惨遭破坏并倒退。1956年，最高人民法院曾受全国人大委托负责起草刑事诉讼法，并于1957年5月，拟出了《中华人民共和国刑事诉讼法草案》(草稿)。此后，由于政治运动的干扰，该项工作被迫停止。关于民事诉讼，我国也先后以政务院法制委员会、中央人民政府的名义颁发了一系列通则条例等，比如：1951年9月3日，中央人民政府颁布了《中华人民共和国人民法院暂行组织条例》、《中央人民政府最高人民检察署暂行组织条例》和《各级地方人民检察署组织通则》，这些文件确定了我国的一些审判制度。比如：公开审判、巡回审判、陪审制等等。但长期以来均没有形成有关民事诉讼的专门国家立法。

二、运动迭起法制荡然程序法治无存

1957年下半年开始，我国开始进行“反右”斗争，法治走向虚无，正在进行的法制建设受到阻碍。从1957年6月“反右派”开始到1976年10月“文化大革命”结束，我国在“左”倾错误路线的道路上日益偏离正常轨道，这一时期是我国司法制度逐步遭到破坏的时期。在这个时期中，由于“左”倾错误的影响，党和国家由开始轻视法制到严重抛弃法制。虽然部分党和国家有关领导人曾一度强调要重视和加强法制，但在实际工作中并没有得到贯彻。“也就是从那时开始，我国的法治建设嘎然而止，陷入了停滞甚至倒退时期，使得‘罪刑法定，‘无罪推定等原则都作为右派观点进行了批判，很多法学人也被打为右派。1958年6月，召开了第四届全国法治会议，在这次会议上，司法部党组被定为反党集团(直到1978年12月，中共中央才正式宣布平反)，会议后，最高人民法院党组向中央汇报了第四届全国司法工作的情况。中央指出：‘人民法院必须既要服从中央党委的领导，还要坚决服从地方党委的领导，把政法工作置于党的监督下，主动向党委反映情况。这实际上是把董必武的法治等主张都否定了，法律虚无主义弥漫整个中华大地，毛主席在北戴河会议上也提出：我们要人治不要法治，强调法律这东西没有也不是不行，我们有我们的一套，民法，刑法有那么多条，谁记得，宪法是我参与制定的，我也记不得，我们主要靠决议，我们每次的决议都是全国执行。”

对于这一时期，特别是十年“文化大革命”期间，我国的司法制度遭到了全面的破坏。各种惨痛的记忆和文献的破坏都勿需多言，国家全面倒退，法制荡然无存，程序无所依附，程序法治无从谈起。

三、拨乱反正法制重建程序法治开端

从1976年10月我国粉碎了四人帮集团，结束了“文化大革命”，一直到目前为止，我国各方面开始了拨乱反正的新开端。法律制度建设也获得了新的生机。这一时期是我国司法制度的重建和发展的时期。在这个时期中，我国领导人深刻地反思和总结了不重视法制甚至破坏法制的历史教训，深刻认识到加强法制建设的重要性。在指导思想上和国家经济政治法制等各个领域全面开展了拨乱反正，我国通过对林彪、四人帮反革命集团的司法审判为契机重新建立起了包括司法制度在内的社会主义法制体制。

著名法学家江平教授将我国60年的法治历程，归纳为四个法律时期：法律实用主义、法律虚无主义、法律经验主义，和法律理念主义。

江平教授所说的“法律实用主义”和“法律虚无主义”正是上文中所代表的两个历史时期。其中法律实用主义主要是我国建国之初的法律理念。有三大特点，一是法律不要有体系，立法也不要要求完善、完备，有一些法律够用就可以了。二是法律也不要太复杂，简要的内容就够了，条文不要过多。三是法律不要太约束人，不要捆绑自己的手脚，法律只不过是行动准则的参考。江平教授所说的法律虚无主义指向的正是以“文化大革命”为代表的大混乱时代，法制荡然无存的时期。

自1976年以后，我国法制建设的恢复与发展，又经历了“法律经验主义”和“法律理念主义”两个不同的时期。其中法律经验主义最主要的形象是“摸着石头过河”；法律理念主义“就是把法律从工具、制度变成治国的理念。1999年《宪法》里写实行依法治国，建设社会主义法治国家，可以说是提出了依法治国理念的第一步。”

笔者注意到，江平教授对共和国60年法律时期的概括无疑是精辟的和中肯的。但从江平教授和其他归纳分析新中国建国以来法制建设的文献中看，有关法治的概念都是宏观的和统一的。作为法治的重要构成，关于程序法治的特有认识尚未能获得应有的地位。

人们此时关于程序法的基本界定依然锁定在诉讼法的狭义空间之内。所以这一阶段，乃至后来的相当时期，人们是将程序法和诉讼法划上等号的。

无疑，诉讼法属于程序法的核心内容之一。作为当时程序法的基本代表，三大诉讼法分别在这一特定的历史时期先后都有了自己的特有空间。

1.刑事诉讼法于1979年诞生，1996年修改

1979年5月，中共十一届三中全会召开之后，全国人大常委会法制委员会开始了制定刑事诉讼法的准备工作。经过反复修改和补充，1979年提请第五届全国人大第二次会议通过，于1980年1月1日起施行。至此，新中国历史上第一部刑事诉讼法典正式诞生。在此后，该部法律进行过多次的修改补充，全国人大授权的司法机关还相继发布了司法解释，使这部法律得到了进一步的完善。

1996年平3月，全国人大常委会经过广泛征求意见和反复补充、修改，完成了《中华人民共和国刑事诉讼法》(修改草案)的起草工作，并提交第八届全国人大第四次会议审议。同年3月17日，《全国人民代表大会关于修改(中华人民共和国刑事诉讼法)的决定》正式通过，并于1997年1月1日起施行。

2.民事诉讼法于1981年颁布试行，1991年正式颁布，2007年修改

1979年9月，全国人民代表大会常务委员会法制委员会成立专门小组，从事民事诉讼法的起草工作。1981年12月。在全国范围内广泛征求意见的基础上，《中华人民共和国民事诉讼法草案》获得原则通过。此后，根据各方面反馈意见，对草案进行了修改后，中华人民共和国民事诉讼法草案(修改稿)经第五届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议审议修改，于1982年3月8日获得通过，1982年10月1日起在全国试行。

在试行十年的基础上，根据改革开放和社会的发展，根据审判工作中积累的经验和不足，针对社会出现的新情况、新问题。全国人民代表大会常务委员会对《民事诉讼法(试行)》本身的许多条款进行了修改、补充，于1991年4月9日审议通过了正式的《中华人民共和国民事诉讼法》。共4编29章270条，在维护我国的市场经济秩序、维护社会稳定等方面发挥了不可替代的作用。

至2007年，随着我国社会的发展和深化，又对《民事诉讼法》进行了其正式颁布后的第一次修改。于2007年3月28日经第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议审议修改通过，于2007年4月1日施行。

3.行政诉讼法先行后立，填补空白

我国历史上没有行政诉讼的基因。改革开放后的行政诉讼制度也是直到1982年以后才开始尝试在民事诉讼的模式中建立。随着法治理论的深入，社会改革的不断深化，我国市场经济的形成和民主政治的不断发展，人们逐步认识到民事诉讼和行政诉讼的本质差异和行政诉讼独立地位的重要意义。《中华人民共和国行政诉讼法》终于1989年4月4日获得通过，并正式颁布，于1990年lO月1日起施行。从此，行政诉讼制度在我国获得建立，法治获得了里程碑意义的又一进步。

在三大诉讼法分别获得建设和逐步完善的基础上，有关程序和程序法的认识，也开始了新的发展。

人们关于程序正义的认识和深化，使得程序法治理论和程序法制建设都获得了新的起点和新的期待。

四、程序法治新的理论和实践

自1997年中国共产党“十五大”召开之后。十五大的政治报告首次明确提出了“建立社会主义法治国家”的目标，不久这一目标又被写进我国的宪法。我国的法治在程序化意义上开始加速。

2007年10月15日，在党的十七大上，胡锦涛总书记所作的报告再次指出，要坚持依法治国基本方略，树立社会主义法治理念，实现国家各项工作法治化。

特定意义上说：法治化的本质就是程序化。

多年的理论积累和深入，我国关于程序正义和程序法的认识逐渐突破诉讼法的狭隘框架，成为近年我国法治建设中引人注目的热点问题。随着我国法治的进步和法学理论研究的深入，程序正义理论及与其相关的程序法治建设已逐步受到越来越多的关注，英国历史上所形成的自然正义，及其发展到美国的法律正当程序的思想逐步引起我国国内学者的重视。1988年由何怀宏等翻译出版美国的约翰·罗尔斯著的《正义论》，1996年由王亚新、刘荣军翻译的日本人谷口安平著的《程序正义与诉讼》，对我国向来不甚受重视的程序正义问题产生了重要的影响。国内部分学者也开始思索和讨论相关论题。有关程序法和程序正义的讨论逐渐炙热并得到普及，并在一定意义上开始突出。一大批学者开始将研究的重点集中到程序法理论的建构和探索之中。

国家权力机关立法和地方立法也逐步开始偏向于程序性立法和完善。在我国的法治语境中，除诉讼法获得程序法的符号意义之外，程序性法律更多体现在近期的行政法领域。所以，有关行政程序的立法和立法研究突飞猛进，形成程序法的一个重要组成部分。笔者之所以判断国家立法开始偏向程序

性立法，是因为我国近期大量的立法都指向了对司法活动、行政活动及其他特定社会活动的规范。在我国立法活动衍生的规范文件表面特征中，除标题含有程序的法律文件外，并不能直接判定某项立法的实体性或程序性的归属。因而，判断是否属于程序性立法也暂缺统一的标准。不过，由诉讼和行政程序立法的本质可以演绎确定，程序性立法实质是指向对某一特定社会活动的调整和规范。对某特定社会活动的调整规则，实质即法律程序规则。依据这一判断，我国近期的程序性立法和一般立法中的程序倾向愈发突出。

在传统意义方面，三大诉讼法的颁布和近期不断地修订完善自不待言。

行政程序法的立法和探索也如火如荼。仅我国近期颁发的行政程序性法律就有：

1994年5月12日第八届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过《中华人民共和国国家赔偿法》，近期正在审议修改；

1996年3月17日第八届全国人民代表大会第四次会议通过《中华人民共和国行政处罚法》；

1997年5月9日第八届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过《中华人民共和国行政监察法》；

1999年4月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第九次会议通过《中华人民共和国行政复议法》；

2002年6月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过《中华人民共和国政府采购法》；

2003年8月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过《中华人民共和国行政许可法》；

2005年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过《中华人民共和国治安管理处罚法》；

2007年10月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议修订《中华人民共和国律师法》；

上述这些特定的立法，因为它们和诉讼法的原理类同，都是针对某种特定的社会活动，是对该活动的规范和调整，所以应当都是程序性立法。

在各个省市自治区大量的地方立法中，程序性法规、规章更是色彩纷呈。其中2008年《湖南省行政程序规定》的颁发，赢得了一片喝彩。

上述现象说明，在当前的我国，法治即程序法治，法治必须表现为正当法律程序等程序法治理念已经逐步深入人心。程序法治的具体内容、基本理念和理论逐渐成为我国法治建设的主导内容。

在理论意义上，近年关注该程序法治问题并出版专著的学者主要有：(1)陈瑞华著有《诉讼公正与程序保障》，中国法制出版社，1996年版；(2)季卫东著有《法律秩序的建构》，中国政法大学出版社，1999年版；(3)马怀德著有《中国立法体制、程序与监督》，中国法制出版社，1999年5月版；(4)刘荣军著有《程序保障的理论视角》，法律出版社，1999年6月版；(5)陈桂明著有《程序理念与程序规则》，中国法制出版社，1999年版；(6)黄捷著有《程序法论》，中南大学出版社，2003年版；(7)万毅著有《程序如何正义—中国刑事诉讼制度改革纲要》，人民公安大学出版社，2004年版；(8)陈瑞华著有《程序性制裁理论》，中国法制出版社，2005年1月版；(9)孙笑侠著有《程序的法理》，商务出版社，2005年版；⑩孙洪坤著有《程序与法治／法学新思维文丛(法学新思维文丛)》，中国检察出版社，2008年1月版；(11)赵振宇著有《程序的监督与监督的程序》，社会科学文献出版社，2008年2月版；(12)王斐弘著有《中国程序法论稿》，法律出版社，2008年3月版；(13)黄捷著有《论程序化法治一当代中国社会主义法治国家建设之路和生态环境》，中国法制出版社，2008年7月版等。

其他还有一大批学者发表了大量的学术论文展开了对程序、程序法和程序正义研讨的热潮。早期一些产生较好影响的，比如有：季卫东“法律程序的意义”，载《比较法研究》1993年第l期；陈瑞华“程序价值理论的四个模式”，载《中外法学》1996年第2期；陈瑞洪“法律程序价值观”，载《中外法学》1997第6期；陈瑞华“程序正义论纲”，载陈光中、江伟主编《诉讼法论丛》(第1卷)，法律出版社，1998年4月第l版；孙莉“司法改革与程序意识”，载《法律科学》1999年第3期；杨建顺刘连泰“试论程序法与实体法的辩证关系——评‘法即程序之谬”，载《行政法学研究》1998年第1期；吴小英“重塑程序意识——论程序法与实体法的关系”，载《现代法学》1999年第4期；许凌艳，张中“论程序法的独立价值”，载《内蒙古大学学报》1999年第3期；近期的比如有：谢晖“论法律程序的实践价值(上)”，载《北京行政学院学报》2005年第1期；胡亚球“程序安全程序价值的新视角”，载《中国法学》2004年第5期；季卫东“法律程序的形式性与实质性——以对程序理论的批判和批判理论的程序化为线索”，载《北京大学学报(哲学社会科学版)》2006年第1期；袁兵喜“程序正义政治文明的基石”，载《求索》2005年第4期；秦玉红“认真对待宪法程序”，载《经济师》2006年第3期；孙锐“对程序正义与实体正义之冲突关系的质疑”，载《政法论坛》2007年第1期，等等。

程序法领域中，除上述所列举的研究成果之外，主流性的仍然是以诉讼法(狭义程序法)为视角构成的程序法理论和学术探讨；并且对诉讼程序法的研究近年又呈现出三大诉讼逐渐分离，各自形成自我的概念体系和理论学说的趋势。笔者以为，这一趋势既符合现代程序法治发展的客观规律，也可能会成为程序法基础理论构建和学习的障碍，因为，我国的程序法基础理论尚严重不足。

另外多年来，行政法学界的诸多学人对行政程序法的研究构成了一个特殊的程序法园地。围绕着行政程序法的主题，多年来的研究成果有：(1)应松年著有《行政程序法立法研究》，中国法制出版社，2001年3月版；(2)杨寅著有《中国行政程序法治化：法理学与法文化的分析》，中国政法大学出版社，2001年11月版；(3)金国坤著有《行政程序法论》，中国检察出版社，2002年9月版；(4)章剑生著有《行政程序法基本原理》，法律出版社，2003年版；(5)王万华著有《中国行政程序法立法研究》，中国法制出版社，2005年6月版；(6)姜明安主编有《行政程序研究》，北京大学出版社，2006年1月版；(7)宋雅芳著有《行政程序法专题研究》，法律出版社，2006年9月版；(8)王锡锌著有《行政程序法理念与制度研究》，民主法制出版社，2007年2月版；(9)戴桂洪著有《中国行政程序法制现代化》，南京师范大学出版社，2008年6月版；⑩沈福俊著有《中国行政救济程序论》，北京大学出版社，2008年7月版。行政法学界通过理论研究也一直在努力推动我国统一的行政程序法典出台。2002年姜明安教授曾主持起草了《中华人民共和国行政程序法(试拟稿)》，引发了众多学者参与讨论。有关“行政程序法”的论文更是丰富、多元和深入。2008年4月9日，湖南省周强

省长签署通过了地方规章：《湖南行政程序规定》并随之颁布，是该领域中多年来的一个有限突破，在全国获得了积极的评价。

行政程序法的研讨和实践，本质上属于广义程序法领域中的特定分支。其因为与行政法交叉，而受到行政法众多学者青睐和重视。《湖南行政程序规定》的出台，打破了这一领域长期以来统一立法无法在立法实践中“破局”的困扰。但是，在显见的成绩之外，我们也可发现其因程序基础理论的发育不良而呈现出“实体”立法痕迹较多、逻辑不周延、程序性并不突出的许多缺陷。

另外，有一本由韩强著《程序民主论》，群众出版社2002年4月版；和另一本翟小波、刘刚翻译，由[意]皮罗·克拉玛德雷原著的《程序与民主》，高等教育出版社2005年3月版，分别在政治学和诉讼程序的角度讨论了程序制度及其与民主的本质联系。此外还有三本书名都称之为《中国程序法》的著作，分别由郑文辉(中山大学出版社2004年版)，屈崇丽(北京工业大学出版社2003年版)，朱弈琨(法律出版社2003年版)撰写或主编，其中朱弈琨的《中国程序法》属于全英文教材。三本书均以“中国程序法”冠名，但其内容显示，三本书中的程序法依然囿于对现有的诉讼法或仲裁法的内容介绍或评价，对程序法的原狭义外延并没有突破，理论上仅限于编排介绍诉讼和仲裁知识，属于教材性著作。近年还出现有一批以论证程序问题为主题，但尚未正式出版的博士论文，如：《美国宪法上的正当法律程序》(作者：丁玮，2005年4月)；《程序参与及其保障》(作者：侍东波，2005年4月)；《程序安全论》(作者：胡亚球，2006年4月)；《对程序正义研究中的两个基本认知模式的批判性反思》(作者：程龙，2006年6月)；《正当程序论以中国司法改革为视角》(作者：车传波，2007年4月)等等。

总之，关于程序、程序法、程序正义等问题的研究持续受到学界关注与重视，已经呈现为一片热像。

但是，综合研究状况分析，众学者对程序法的探索，因各自切入和关注角度的不同，研究的视野也有许多重大区别。而不能回避的是，前期的所有成果及其内容中，程序法基础理论部分的研究，尤其是有深度的系统研究相对受到忽略。有关程序法律问题的学术探讨大多停留在狭义程序法(诉讼法)的原有领域，或者为行政程序法。大多依然限定在部门程序法的局限之内，稍有拓宽的研究和论述也大多滞留在程序理念或程序法正义价值、意义、意识等表层问题的论证，基础的、统一的程序法理论少有深入探讨。这一现象已经持续良久，亟需获得充实和完善，程序法的研究也应当通过理论深化，构建起自身的理论基础和理论体系，促使现有的研究格局获得突破。

回眸共和国60年历史，法治曲折，程序法治脱胎于法治母体，从无到有，再到丰富发展。程序法由最初的限定在诉讼法意义中的程序法建设，逐步超越诉讼法的界限进入行政法领域，形成了行政程序法的理论研讨和大量单行立法实践，甚至在湖南省近期产生了行政程序的综合性地方规章；同时，程序法理论也由诉讼法、行政程序法等部门意义的程序法。进化到超越这些部门法界限的统一程序法基本理论的研究。法治的思想，也由单纯的现有法治理念，转化为以程序法治为内涵的新法治理念。探索程序法治的文献和著作开始大量增多，有关程序法治的程序正义等理念在各个领域得到强化普及。这些变化代表了一个崭新时代的开幕，程序法治如旭日东起，开始展现特殊的法治之光。但是总体而言，程序法治在我国依然任重道远，因为我国法治(实体法治)的传统思维依旧是忽略程序和程序理论的。相信未来我国法治中的程序内涵会愈发清晰，程序法治理论亦会逐步获得深入发展和完善，程序法治实践逐步融入生活，共和国在法治的道路上愈发繁荣昌盛。

(责任编校：秋泉)