论生命权的价值整合和规范建构

许娟

(中南民族大学法学院，湖北武汉 430074)

论生命权的价值整合和规范建构

许娟

(中南民族大学法学院，湖北武汉 430074)

关怀、维护、扩大和发展生命权价值已成为整个社会追求的价值目标，应当通过宪法确认并保护。但宪法规定的生命权一般条款，在法律生活里，要靠“具体的做法”才能维护人的生命权利。当肯定宪法生命权保护的主观价值，在于生命权自由价值;但在我国现有制度框架内，无法发挥宪法生命权自由价值的客观功能，不具有请求权的宪法生命权不可能通过司法扩张社会权利，更不能直接从生命权价值中推导出其他权利，否则模糊的权利不仅会引发道德危机，甚至会带来法律适用上的混乱。我国当前亟需整合生命权价值，并建构生命权规范体系。

生命权价值;自由权;社会权;生存权

随着新的社会关系的发展，生命权衍生出呈几何级速增长的新兴权利，面对与日俱增的造权热潮，面对生命权家族中增添的新成员的归属，当下必须运用规范系统统一生命权利体系。面对变革中的生命权，我们的态度应当是，提高生命权立法质量，防止生命权概念泛化，不把个人的任何主观愿望都上升为对生命权的客观要求，致使生命权失去其存在的作用与价值，使生命权入宪沦为悬空的口号与虚华的辞藻。美国伦理学家A·格维尔兹认为，人权是指一种狭义的权利，即主张权，这种权利的结构可以理解为:A由于Y对B有X的权利。这里包括五个因素:(1)权利的主体(A)，即有权利的人;(2)权利的性质;(3)权利的客体(X)，即权利指向什么; (4)权利的回答人(B)，即具有义务的人;(5)权利的论证基础和根据(Y)。他认为，在这五个因素问题上，每一个都有争论。笔者认为，生命权的权利结构主要涉及到，生命权的价值基础、性质、概念、价值冲突下的价值位阶(有效性)、权利推定等问题。

一、在生命权价值和客观功能之间解读生命权

生命权价值起源于托马斯·阿奎那的“保全生命”的自然法理念，后来洛克在自然状态的基础上进一步提出最古典的四种权利，即人人享有生命、健康、财产、自由等自然权利，直到资产阶级革命取得广泛胜利以后，生命权表现为通过宪法赋予了公民排除国家的横暴干涉的自由，这就形成了以自然权利为核心的生命权宪法规范，并通过宪法解释发挥着生命权价值的客观功能。

(一)生命权价值和客观功能的对峙并存

生命权价值是蕴藏于规范背后的伦理意义或目的，是通过对生命权的宪法确认，并以宪法诉讼的形式赋予公民对侵犯生命自由权的行为以请求权的主观权利体系，表现为主体绝对优益的消极自由权利，具有主体性、绝对性和优益性等特点。与其他人权不同，“人权是人的个体及其集合体自由地主张自己的正当利益的资格”［1］，而生命权只能是个体权利，生命权价值主体只能是有生命的个人，不可能是没有生命的任何虚拟共同体或现实共同体，生命权价值主体的属人性可推导出生命权是一项绝对的排他性的权利，生命权价值的绝对性又可推导出生命权价值的优益性，即生命权价值客体是生命利益，生命利益优于其他任何利益。与客观法相对而言，任何权利都是主观的，生命权价值也就主要表现为“自由民主等主观价值秩序”，古典自由主义者认为，生命权隶属于典型的自由权体系，是防御性的个人权利，也是要求国家不作为的权利，其目的在于抵制国家专断地剥夺个人生命。生命权是典型的第一代人权，其理论基础是天赋权利和自然权利［2］，在古典自然法学派看来，生命权作为一种主观权利，是“个人得以主张”的基本权利，是通过法律以其特有的规范性和强制力确认主体自由活动的范围，排除国家横暴干涉基本权利。在大陆法上，主观权利最核心的内容是一种防御权，所以主观权利又被称为主观防御权。

在现代社会，国家对生命权不仅有消极尊重的义务，还有积极保护之义务。生命权的客观功能表现为主体要求国家履行积极义务的自由权利。宪法学界对于生命权客观功能的研究成果表明，生命权客观功能不是生命权本身，而是帮助实现生命权的客观价值标准，从人类为实现生命权的客观价值目标中抽象出关于生命权的客观价值要求，使之“辐射”至所有法律领域，进而成为国家机关行使职权时所应遵循的重要准绳。韩大元教授认为，完整的生命权的价值体系，通常由4种具体权利组成:一是防御权，即生命权的本质是对一切侵害生命的行为的防御，防止国家把生命权作为达到国家目的的手段;二是享受生命的权利，生命权的对象是生命，每个社会主体平等地享有生命的价值;三是生命保护请求权，即生命权受到侵害时公民有权向国家提出保护的请求，以得到必要的救济;四是生命权的不可转让性与不可处分性。从宪法学意义上讲，生命权并不仅仅属于“自我决定权”范围［3］。生命权的客观功能超越了防御性生命权价值，实现消极权利向积极权利的功能扩张之路。根据李步云教授的观点，权利有两种，一是所谓“消极”的权利，即要求国家与社会“不作为”，以保障人的人身人格权利及政治权利与自由诸如生命权、人身自由权、言论自由权、选举与被选举权等不被剥夺或受侵害;二是所谓“积极”的权利，即要求国家和社会的“作为”，以使人们的经济、文化、社会权利诸如就业权、休息权、社会福利权等得以实现［4］。与作为消极防御权的生命权主观价值不同，生命权客观功能又称受益权功能，是指公民基本权利所具有的可以请求国家作为某种行为，从而享受一定利益的功能，是要求国家提供一种物质上的利益，显然是与社会权有密切关系的。通过生命权功能扩张，法官创造性地解释宪法形成了有别于主观权利的客观法，这一客观法的形成与消极防御性生命权价值形成对峙并存的两级，即通过生命权规范体系的建构，用法律规范规制并限定了生命权主观价值，以使生命利益具有相对性、法定性和可操作性，和生命权主观价值的绝对性、主观性、优益性共同构成了生命权丰富的价值内涵和规范建构，形成了生命权的主观价值和客观功能的对峙共存。

(二)将生命权限制在自由权体系之内

尽管生命权的主观价值和客观功能的对峙共存，但功能扩张不能引发价值扩展，故笔者反对“生命权不仅包括‘免于暴力的权利’，还包括‘免于匮乏的权利’，不仅包含国家不得随意剥夺个人生命的内涵，还包括国家有义务和责任提高生命质量的含义”［2］88的观点，并认为生命权属自由权体系，也就不具备双重属性，理由如下:

首先，通过生命权价值辐射人权，但生命权不能置换人权。一般认为，自由权是国家履行不作为义务的消极自由，而社会权则是国家干预并保障的积极自由，对于生命权而言，通过司法扩张社会权利，就意味着国家不仅应当恪守尊重生命的消极义务，而且应当积极承担保障社会权利的双重责任。这显然是对人权的双重保障理论的套用!双重保障理论仅仅局限于人权，而不能套用于生命权。一旦承认通过司法扩张社会权利，仿佛什么权利都归结为生命权，那么生命权将不再是与人身自由权、言论自由权、选举与被选举权并列的人权之一，成为一个兼包自由权和社会权，几乎囊括所有权利，进而跃升为一个上位的权利概念。人权就此被生命权置换了，这是不符合概念的属种关系的原理的，概括是由种概念向属概念的逻辑过渡，概括只能在属种关系之间进行的，对于整体与部分关系的概念，不可以概括，对于生命权而言，人权是属概念，生命权是种概念，人权是整体，生命权是部分，两者不能进行概括。

其次，生命权的重心在于自由权。尽管自由权与社会权相互依存，但并不必然就意味着能够通过司法实践，使生命权的性质由自由权向社会权发生移转，毕竟定义项“生命权”与被定义项“社会权”的外延不同，为防止定义过宽的错误，生命权重心仍然在自由权之上，如同并不因为相对论，就排斥了引力定律对于地球的重心作用。我们随便举个社会权的例子来看，如果《食品安全法》中的食品公共安全权隶属于生命质量权，我们可以说吃安全的食物是保障生命之必须，吃食物必须安全，但决不能说食物就是生命，安全就是生命，毕竟因果总是有时间顺序联系的，即原因在先，结果在后，但决不能由此而得出“在此之后”便是“因此之故”，原因就是结果，结果就是原因，后者就产生头脚倒置，倒果为因的基本错误。类似的错误还有“劳动权是将三代人权串起来的纽带，又贯穿、渗透三位人权的始终，形成自由权、社会权和发展权的合阶关系”［5］。的确，自由权是劳动权的基础，但如果说劳动权就是自由权，会令本来清晰的界限变得混乱不堪，劳动权也好，生命权也罢，都是如此。

(三)生命权价值和规范的多维互动中的生命权概念

首先，生命权价值和生命权客观功能是两个不同的概念，不能用主观的价值判断取代客观法的规定。米尔恩认为人权是道德权利，敬重人类生命主要要求:第一，任何人不得被任意杀戮;第二，任何人的生命不得遭受不必要的危险的威胁［6］。郑贤君教授将这种生命权自由防御体系表述为“活着”［7］，“活着”以“生命存亡权”为基础，包括生命存续权、生命安全权、生命救济权、生命人格权，这些权利是绝对的不可克减的生命主观权利的价值表征。从道义上讲，活着是一个过程，不仅仅只是关涉生和死这两面，生命的要义为“像人一样活着”，他以“生命质量权”为基础，通过生命权客观功能的扩张，并由基本权利派生出来的社会权利，是第一性权利的派生性功能形成的相对的第二性的客观法权，这种客观法权有两面性:一方面，在保持传统生命权价值内涵的同时，通过生命权客观功能的扩张形成新的社会权利，诸如住所权、医疗健康权、劳动权、环境权、受教育权等权利也就不再是生命权本身，这些新权利已经彻底打破生命权价值的任意性和模糊性，由逐渐量变的生命权突然质变为新的事物，形成相对封闭的新权利体系，正如债权是基于物权而形成的，但债权一旦形成就不等于物权;另一方面，对那些无法具体化为新的社会权利，在没有现存的法律制度及其规定情形下，也不排除最低限度的生命权主观价值的客观功能的扩张，即公民也可以依据宪法上的生命权条款提起诉讼，直接要求国家保障生命质量权，对相对封闭并已经僵化的权利体系进行开放性解释，以图彰显对生命的价值关怀。由此实践着由主观权利——客观法——主观权利的生命权价值和规范的多维互动。

其次，生命权和生命权保护是两个不同的概念。传统的生命权仅仅只是在消极的自由权之下的抵抗和豁免权，以图保障生命的数量，而对生命权的保护则极大地拓展了消极自由的疆域，形成了受教育、医疗、社会保障、以及环境保护等旨在获取生命质量的积极权利，关注生命、保护生命的国家和社会责任也会随着文化的成熟过程和历史经验的深化，而日益丰富。例如汶川地震灾后，关注生命权并非仅仅意味着将灾民从死亡线上抢救回来就万事大吉了，还有一系列灾后重建的问题，包括教育、医疗、社会保障、以及环境保护等新的社会保障机制的建立，以贯彻生命神圣原则，生命平等保护原则，使生命权保护由国家责任扩及于社会责任，产生了基本权利的扩展效力，社会权借助自由权的外壳获得了法律上的承认，客观上改写了生命权保护的法律体系。但生命权法律体系和生命权保护法律体系是不同的两个概念，生命权法律体系主要是指消极自由权下的抵抗和豁免，属于英美传统中的消极自由权利体系;而生命权保护法律体系主要是指积极社会权下的国家干预，也属于法德传统中的积极自由权利体系。

二、生命权的新概念辩驳——防止权利泛化

一旦扩大生命权的内涵，生命权的最本质的含义将被改写。上官丕亮认为;如果生命权指人的各方面权利，那就与“人权”或“公民权利”等概念的含义雷同了，也就根本没有单独命名和研究的必要，而且会导致许多混乱的出现［8］。而对于依托生命权之生存权，也有学者发出同样的担忧:“这使生存权作为一个独立的研究对象的意义和价值大大降低，这种笼统、广泛的探讨也使人们对生存权的研究难以深入。”［9］

“生命权泛化”的理论依据有几种学说:一说为客观功能说。这种观点认为生命权“客观功能”之主要作用在于，从基本权利中推导出客观功能和价值发挥至所有法律领域。二说为法律解释说。这种观点认为通过法官合理地、整体地、目的性地解释法律，保障人的生命。三说为司法扩张说。法官运用宪法性生命权，扩张公民社会权利。概三种观点的核心要旨为“通过司法扩张社会权利”导致“生命权泛化”。笔者并不反对“生命权泛化”的理论价值，但对这种脱离中国司法体系的泛化理论可能存在的问题进行反思和质疑后，认为缩小生命权的内涵，并不排斥在实践中不对宪法生命权的扩张解释，尽管西方司法保护不断扩充和延伸了生命权的概念，很多社会权利都是借着生命权的名义而得到了确认和保障，“破茧成蝶”，形成了完善的社会权利体系，事实上，一些国家对宪法生命权做非常严格限制的狭隘解释的法律实践，也不利于权利的保障、发展及权利体系的健全完善，类比于德沃金的法律的整体性解释一样，将其他的类法律特征的，诸如政策、原则等吸纳进法律体系之中一样，对宪法生命权进行整体性扩张解释也将必然有利于权利的保护，不至于陷入机械僵化的陷阱，例如某医院因患者丈夫拒绝签字而放弃对患者的救助的案例表明，扩张解释宪法生命权的必要性，但这并不就意味着宪法生命权概念的泛化，也不能就此将其他权利都归入生命权这样一种大的口袋之中，使生命权远离其本来的意思而渐行渐远，模糊了我们对生命权的核心认识，仿佛一切都归结为生命权，而竟然对新权利的产生和存在视而不见。

蕴含生命权或者与生命权有关的权利并不就是生命权本身，即便是在英美法系国家，当且仅当现行法没有相关社会权的规定时，才可以援引生命权相关条款去推定新权利，一旦这些新权利被推定出来之后，就应该用立法的形式固定下来，或者作为先例被后来的案件所援用，所谓“借‘生命权’的尸还‘新权利’的魂”，而基于法律禁止向诸如“生命权”这样的一般条款逃逸的原则，一旦形成新权利就不再依托生命权的壳，否则看似万能的一般条款就会由于其过于弹性令人无法适从，而看似强大的理论巨人，终将沦为行动上的矮人。如果推定权利不形成新权利，而仍然寄生于生命权这样的一般理念，也就无法形成清晰明了而不断细化的权利体系，权利保障就将落空。

无论立法上是否明确规定生命权，对生命权的保障实践从没有停止，欧洲人权公约中明白规定生命权，但美洲人权委员会则认为生命权无需特别强调，而它却从不能被暂时剥夺［10］，在我国，即便规定了宪法生命权，也无法形成扩张解释宪法生命权的法律实践。“通过司法扩张社会权利”形成我国社会权利保障体系的依赖路径之不可能，源于以下几点:

其一，法律思维不同。我国社会权利形成路径无法走“司法中心主义”英美路径，而只能是“立法中心主义”的法德模式，这种法律理性的思维方式与英美的经验主义的法律思维旨趣差异殊胜，法律理性思维下，法官最好是机械恪守立法(法律规则)而不要创造性地解释法律，法官缺乏在法律实践中不断试错的实用理性和相关制度保障，也就决定了法德思维模式下的法官往往依循理性设计的法条而不敢有所作为，也就无法通过司法，形成扩张权利之道路。

其二，法律运作机制不同。我国缺乏行之有效的宪法保障体系和相关法律运作机制，比如，我国并未设立宪法法院，也没有宪法司法化等等机构和制度，也就无法实现生命权的自然延伸的司法保护。我们知道，即便是在印度，也能够通过最高法院裁定公民的健康权是生命权的组成部分，以扩张生命权外延，这些保护都是英美法系特色法律制度之下的产物。当然，笔者并不否认生命权入宪在人权发展和宪法发展史上的重要意义，包括通过宪法的形式确认生命权至上(包括优于其他权利)的法律效力，运用宪法机制将生命权的理念创造性转化为得到保障的公民生命权利，并且可以扩展生命权的新概念，由此引申出很多派生性社会权利等等。然而单凭确立一个宪法生命权原则，是无法类比于有宪法司法保护体系的国家的生命权的司法延伸那样具有现实意义的，赋予生命权的新概念扩展的功能自然无法与特定国家进行类比，如果仅凭一个抽象的观念，而缺乏抽象观念制度化的法律运作机制，抽象观念不过是徒具形式的理论框架。

其三，生命法律文明差异。生命权的存废及其保障程度不应仅仅系于立法者的价值取向和主观好恶，更多地取决于一国文明程度，尤其是法律文明程度的高低。历史上大凡物质文明富裕，政治文明昌盛、精神文化发达的国度，对生命权保护尤为显著，生命法律文明也就更为发达，这是古今中外的规律性现象。法律是捍卫生命安全，保障生命自由的力，我国封建历史上由于生命权法律制度文明缺失，也就少有法律对生命权的强有力保障，即便历代思想家中不乏有关爱生命权的智慧，也不过将生命权作为一种道德权利被意识形态化进而泛化，无法运用法律将生命权利规范化，也就更无法自然催生出我国生命权法律文化，如果我们不用法律的形式固化生命权保障体系，而是“通过司法扩张社会权利”，任何司法过程中规范的不确定性一旦转化为不确定性的规范，六经注我的主观主义也升级为造反有理的高度［11］。生命权保障规范体系的不确定性，可能将尚未充分建构的生命权价值理念乃至生命法律文明推向虚无，与虚无生命权价值理念相伴随的还有鲁迅所言的吃人礼教中诸多对个体生命的冷漠、麻木，这些都体现了中国文化中对人的个体精神自由和生命权利的否定的历史。西欧和北美等国在资产阶级革命取得广泛胜利以后，通过宪法赋予了公民生命权，形成了以自然权利为核心的生命权规范体系，将生命权由思想文明推及制度文明，揭开了生命法律文明的历史新时代。在当代中国，将以人为本的生命权观落实到具体的法律制度，对彰显高度发达的法律文明以保护生命权的意义至关重要，对“通过司法扩张社会权利”这种西方生命法律文明，可以模仿也可以创新，但不能成为又一次的“法律道德化”。

最后，生命权与爱的文化差异。比较而言，西方生命权文化更强调生命无等差，平等地关爱每一个生命，包括坏人，形成了即便是极恶之人也不得被剥夺的生命权价值观。这种对坏人之爱于中国思想史上并不陌生，然而“泛爱众”的思想并未在民间得以广泛普及，漫长的以君权为核心的伦理本位、差序格局的封建历史，令亲疏远近，爱有等差成为一种深深根植于民意的普通价值，尤其传统生命权文化中隐含强烈的价值好坏论，无法体现对生命的平等关爱，被“众意”裹挟着的法律无法符合生命权平等价值要求，生命自由平等精神自然无法得到彰显，也正是这种坏人无生命权的“众意”，成为当下我国刑法无法废除死刑的不得不体恤的民情。

三、整合生命自由价值以建构生命权规范体系

我国当前亟需整合生命自由价值以建构生命权的规范体系。生命自由价值之确证是防止生命权泛化的理论依据，将社会权混同生命权必将造成一些权利的模糊，进而引发道德危机，甚至会带来法律适用上的混乱。

作为人权中最为重要和基础的价值目标，生命权自然应当是最早入宪的人权，生命权入宪是近现代法治国家的标志，已经成为全球化的立宪潮流。我国只能透过诸如人身自由、人格尊严等宪法条款，去找寻现存宪法规范中的隐性生命权，必须用宪法对生命权的价值予以认定。有两种，一是通过对有关人权的宪法条款进行宪法扩张解释，以推定出生命权宪法条款，二是通过修改宪法，明确以宪法条款确认人人依法享有不可剥夺生命的权利。

由于生命权的复杂性和体系的不完善性，诸如安乐死、堕胎、死刑等关涉生命权的问题，一直是各国立法未能妥善解决的疑难杂症，也就需要在宪法生命权以外的法律规范中予以进一步细化。其一，针对我国现行法律体系中没有安乐死的限制和保障，建议采取有条件肯定安乐死的立法模式，摆脱无法可依的混乱局面。其二，鉴于我国计划生育国策的不能违背性，通过法律禁止堕胎成为不可能，同时我国也有禁止选择性别堕胎的相关法律规定，这种允许有限制的堕胎的法律将在很长的时间不会变。其三，尽管废除死刑理由足够充分，然而在我国现行法律制度框架内仍然不能废除死刑，只能缩小对财产性犯罪的死刑刑种，最终废除所有非暴力性犯罪的死刑，逐步减少和限制死刑的适用，要让法官或者检察官在判决死刑和复核死刑时充分领会维护生命权的宪法精神，慎用死刑，少判处死刑，贯彻慎杀的刑事司法理念。

民法理论对于生命权属性有三种不同观点，一种观点认为，生命权不是严格意义上的权利(right)，不具有民法生命请求权，只是一种事实关系而非纯粹的法律关系;另一种观点认为生命权由自卫权和请求权两项构成;还有观点认为，生命权除包括生命自卫权和请求权外，还包括生命支配权［12］。笔者认为，在民法人格权篇中规定的生命权是以民事主体的生命利益为客体的权利，这种生命利益附着在生命人格利益之上，被认为是人格权利，这种人格权利仅限于排斥其他一切人干涉的维护生命的绝对权利，并与健康权和其他人格权有明确的界限。为与宪法规定的生命权相呼应，我们可在民法上设置相应制度以保证其不受侵犯，却大可不必建立一个包含有生命支配权的体系似乎完整的生命权概念。例如对于生命权丧失之补偿，采用财产权和社会化血缘保护论，是为了防止假借生命权之名，行违背为保障生命权而设置实施“公权力”原则之实。

无论是刑法还是民法上的生命权都无法摆脱功利主义的立法思维，都以惩罚和补偿为侵犯生命权的刑事责任和民事责任之内容，无论是财产性的犯罪，或者涉及财产性的赔偿，生命权都无法用财产权来偿还，只是在功利主义时代，改变生命权的财产惩罚和补偿机制还需一个很长的过渡阶段。

［1］李龙.法理学［M］.北京:人民法院出版社，2003:149.

［2］郑贤君.生命权的新概念［J］.首都师范大学学报:社会科学版，2006(5):87.

［3］韩大元.中国宪法学应当关注生命权问题的研究［J］.深圳大学学报:人文社会科学版，2004(1):25.

［4］李步云.论个人人权与集体人权［J］.中国社会科学院研究生院学报，1994(6).

［5］李剑宇.从劳动权看国内发展权的实施路径——兼论自由权、社会权、发展权三代人权的合阶关系［J］.湖南财经高等专科学校学报，2004(6):73.

［6］(英)A·J·M米尔恩.人的权利与人的多样性——人权哲学［M］.北京:中国大百科全书出版社，1996:155－156.

［7］上官丕亮.生命权的全球化与中国公民生命权入宪研究［J］.金陵法律评论，2004(春季卷):35.

［8］张斌.公民基本权利界限研究［D］.武汉:武汉大学博士学位论文，2002:114－115.

［9］J.Collon2Collazo，The Drafting History of Treaty Provisions on the Right toLife，TheLegislative History of the Right toLife in the Inter AmericanLegal System［J］.The Right toLife in International Law，editedbyB.G.Ramcharan，MartinusNijhoffPublishers1985，p.41.

［10］季卫东.法治秩序的构建［M］.北京:中国政法大学出版社，1999:96.

［11］王利明，杨立新.人格权与新闻侵权［M］.北京:中国方正出版社，2000:219－220.

［12］翟滨.生命权内容和地位之检讨［J］.法学，2003(3):50.

责任编辑:胡晓

DF052

A

1004－941(2010)02－0133－05

2010－03－12

许娟(1972－)，女，湖北仙桃人，副教授，硕士生导师，主要研究方向为法理学、法律社会学。