浅谈我国股东诉权激励机制的完善

刘 蓓

(甘肃政法学院法学院,甘肃兰州 730070)

浅谈我国股东诉权激励机制的完善

刘 蓓

(甘肃政法学院法学院,甘肃兰州 730070)

股东代表诉讼制度是保障公司以及股东合法权益的不可缺失的重要制度。由于股东提起代表诉讼的诉讼利益与风险的显失均衡,以及股东 “搭便车”心理的存在和我国 “厌诉”思想的束缚,致使股东缺乏提起代表诉讼的积极性。需要正确处理股东代表诉讼中的利益与风险失衡问题、原告资格问题和原告股东处分权的问题,建立起股东诉权激励机制。

股东诉讼;代表诉讼;激励机制

一、股东代表诉讼制度概述

股东代表诉讼制度肇始于英国,最初只是针对董事会侵犯公司利益的行为。而在最早也是最著名的 FossV.Harbottle一案中,英国法院对股东代表诉讼权利却是持否定态度的。随着公司公众化程度的提高,中小股东与大股东及董事会之间的矛盾越来越突出,为了保护中小股东的利益,保持公司内部权利的平衡,各国纷纷采纳了股东代表诉讼制度。股东代表诉讼是指公司的正当权益受到大股东或董事的侵害,应该代表公司进行诉讼的公司机关拒绝或怠于行使诉讼权利时,具备法定资格的股东为了公司的利益而以自己的名义代表公司进行诉讼追究其法律责任的一种诉讼制度。在英美法系中,该制度被称为股东派生诉讼或第二级诉讼。

股东代表诉讼制度是人们在公司制度诞生之后的长期实践中,不断探索如何有效治理公司,如何协调平衡股东与公司之间、股东与股东之间、公司与债权人之间的利益而总结形成的制度。在不断的实践和探索中,该制度得以发展完善,对公司的治理有着举足轻重的作用,不仅有利于保护公司和中小股东的利益,还可以形成公司股东对公司经营层的有力监督以及弥补资本多数决的缺陷。

二、我国建立股东诉权激励机制的必要性

鉴于我国的实际情况,建立股东诉权激励机制主要是出于以下三个方面的考虑:[1]

1、股东缺乏提起代表诉讼的动力

由于股东代表诉讼中作为诉因的侵权行为直接及于公司而非股东个人,捍卫公司利益的冲动远比捍卫个人利益要小得多,对很多股东来说,甚至没有冲动。况且,在代表诉讼中,原告股东仅仅是形式上的原告,胜诉利益直接归属于公司而不归原告股东本人,再加上其他一些因素,股东代表诉讼就会变成对原告股东来说并无真正意义的 “游戏”。况且,由于中小股东所持股份较小,即使胜诉也仅仅是可能获得微不足道的间接利益,而且根据债权优于股东权就公司财产而获满足的原则,原告股东的间接利益受益期待亦有落空之危险。当败诉时,不但其已经花费的费用不能得到偿还,还要对被告或公司负有赔偿义务。这显然存在利益配置上的严重不对称,势必造成股东心理上的极度不平衡,从而影响其诉讼行为的选择。另外,由于代表诉讼的共益性,使得每个股东往往寄希望于其他股东提起诉讼,即“搭便车”心理的存在也将在一定程度上削弱股东行使代表诉讼提起权的积极性。

2、代表诉讼并不是股东救济其权益的最佳途径

股东往往是理性的 “经济人”,当公司的合法权益受到侵害时,股东往往会采取更加经济的途径保护其合法权益。虽然存在股东代表诉讼制度,但它并不是股权保护的唯一途径,特别是在股权高度分散的情形下,中小股东一般不会轻易通过诉讼维护公司并进而维护自身的合法权益。因为代表诉讼不但劳心费力,而且要承担巨大的财产风险,胜诉后胜诉利益待定的情形并不是不存在。可见,代表诉讼并不是股东救济其权益的最佳选择,理性的股东很少会提起。鉴于此,要想提高原告股东行使代表诉权的积极性,就不得不考虑相关激励机制的建立。

3、我国 “厌诉”思想束缚股东提起代表诉讼

在传统的中国社会中,以和为贵的思想无处不在。这一民族心理,也成为中国股民难以逾越的鸿沟,再加上维权的艰难和高成本,股东一般会选择平和的争端解决机制解决纠纷而不会提起诉讼,因而股东代表诉讼制度要想在中国有效运行就成了一大难题。由此可见,建立必要的激励机制,以提高原告股东积极行使代表诉权,在我国具有更加显著的现实意义。

三、完善我国股东诉权激励机制应关注的重点问题

我国新《公司法》对于股东代表诉讼的规定仍然处于制度宣示阶段,缺乏可操作性,尤其是在一些具体的制度设计上。可以想象,如果这些制度不能得到完善,该制度将仅仅处于纸上谈兵的状态,从而丧失其制度价值。但从另一个侧面而言,也只有处理好股东代表诉讼制度方面的问题才能构建出我国股东诉权激励机制,这些问题主要表现在以下方面:

1、股东提起代表诉讼的诉讼利益与风险显失均衡的问题

提起代表诉讼既然是基于股东的共益权,那么在共同受益的同时,必须要做到共同负担损害及其他费用,否则任何一个理性的股东都不会花费自己的时间和精力而让其他股东受益,而自己获益甚少。这就当然牵涉到股东代表诉讼的诉讼费用问题。但在 2005年新修订的《中华人民共和国公司法》第152条仅仅对股东代表诉讼制度作了粗略的规定,并没有对股东诉权的激励机制做出任何规定,而这势必会阻碍该制度在我国的有效运行。

诉讼费涉及到的是一个价值取向的问题。如果按照普通财产案件计收,无论诉讼结果如何,起诉股东的利益都将会受到影响。一般而言,首先,股东代表诉讼提起的诉讼标的金额巨大,依现行民事诉讼法的规定,必须支付高昂的诉讼费用,对此中小股东一般无力承担;其次,原告股东胜诉时,意味着公司确实遭到了损害,公司应是被告履行赔偿义务的直接对象,获得直接赔偿的是公司而非原告。固然,公司获得赔偿也可使原告股东间接获得利益,但这种利益是平均分摊给全体股东的,而在诉讼中花费了精力和金钱的仅仅是原告股东;再次,原告股东败诉时,公司可请求原告股东赔偿,董事等被告也可请求原告股东赔偿。显然起诉股东为了公司利益而提起的诉讼损害了他自身的利益。这些情形必然会压抑股东提起代表诉讼的积极性。

虽然理论上原告股东应当与其他财产案件的原告一样,按照争议的金额和法定比例预缴诉讼费用。但在我国现阶段,考虑到原告股东提起代表诉讼是为了维护公司的整体利益而非自己的个人利益,为了激励这种诉讼,加强对公司经营的监督,宜将股东代表诉讼视为非财产诉讼来计算诉讼费用。[2]

首先,鉴于股东起诉的利他性,法律必须合理地确定诉讼中诉讼费及必然需要支出的律师费、交通费等其他诉讼合理支出费用的承担者,否则股东会因为可能将由自己承担该类费用(可能数目较大)而不愿诉讼,从而使公司利益失去应有的制度性保护。在原告股东胜诉的情况下,被告应向公司赔偿,并负担相应的诉讼费以及原告股东为此所付出的其他费用。当然,诉讼中可能会出现原告部分胜诉的情况,对此法律应规定本应由原告承担的部分转由公司承担,因为原告毕竟是为公司的利益而提起诉讼且既然部分胜诉也就说明其并无滥讼行为,由公司负担本应由其负担的费用有利于股东维权的积极性,从而最终也是更为有力地维护了公司的利益。

其次,法律还应特别规定在某些特殊情况下(比如,滥用公司财产、不适格行为人控制公司时),法院可以判决将损害赔偿金只是在善意股东之间按比例分配。这是因为如果不当行为人是公司的大股东或某些股东,从他们那里取回的赔偿金仍然归于公司,那么他们将会间接地从他们自身的赔偿金中分享利益,这对于提起诉讼的股东来说是显失公平的。

再次,在原告败诉的情况下,主张对原告股东实行有限补偿原则。即诉讼若不成功则只有在原告有恶意的情况下方对公司损害负赔偿责任,反之,则即便败诉也不负赔偿责任。而该恶意应严格限定为“明知诉讼是不适当且有害于公司的”范围内,以避免善意原告因败诉而承担不合理的损失。

2、股东代表诉讼中的原告资格问题

我国新《公司法》第 152条对公司股东提起代表诉讼的资格,根据公司类别的不同做出了不同的规定,即有限责任公司任何股东均可以作为合格原告提出相应的代表诉讼,而不考虑持股比例;而在股份有限公司中,只有连续 180日以上单独或者合计持有公司 1%以上股份的股东才能作为适格原告提起代表诉讼。但就实践而言,规定持股时间和持股数量作为提起代表诉讼的门槛并不合理。[3]首先,就持股比例而言,既然是保护小股东,门槛就不应设得太高,否则小股东的利益不易受到保护,将持股数量作为股东起诉资格的限制违背了代表诉讼制度的初衷;其次,持股时间的限制也不易达到目的,180日的期间不会比民法上的请求权时效长,因此投机者可以在获悉董事、监事或高管人员有不法行为后收购公司股权,等到法定持股期间经过后再提起代表诉讼来谋取私利,所以采用持股时间作为限制也不合理。

例如,现年 45岁的董某和顺达公司,均系上海泰富置业发展管理有限公司(以下简称:泰富公司)的股东,分别持有泰富公司 15%、85%的股权。泰富公司成立于 1995年 7月 12日,注册资本2100万元,系上海某区“都华名苑”房产项目的开发公司。2006年 8月,董某以泰富公司增资扩股决议侵害了自己小股东的权益,把顺达公司、泰富公司告上法院。上海市静安区人民法院判决大股东顺达公司赔偿小股东董某损失 9,166,353.52元[4]。又如原告林某和被告某科技公司均为北京一家智能卡公司的股东,分别占有公司 15%和 35%的股份。2002年底,智能卡公司被工商行政管理机关吊销营业执照。2003年,林某提起清算之诉。2004年 10月 14日,北京市第一中级人民法院判决,林某与科技公司及其他两位智能卡公司的股东共同对智能卡公司进行清算。经过法院审理,法院判决被告科技公司向第三人智能卡公司给付 1 894 465.9元并赔偿相应的利息损失[5]。不难看出,提起诉讼的并能获胜的股东所持公司股份份额很大。但又有多少股东拥有这样的实力呢?例如:截至 2007年 12月 31日,山西焦煤集团有限责任公司的第一大股东为公司股东,持股 1116.42万股,但其持股数仅占流通股比的 0.41%;又如中国人寿保险股份有限公司的第一大股东持股 890000万股,但其持股比例仅占总股本的 0.51%。可见,对于大多数股东要达到诉讼资格条件是困难的,即使在理论上讲可以将多个股东所持的公司股份累计计算,这在实务上也是十分困难的。

对此,为了构建我国股东诉权的激励机制,笔者比较赞成赵辉的观点。针对持股数额,建议可以考虑到社会公众的持股数额情况,持股面额在 5000元(或 10000元)以上的股东均可提起诉讼。这样就可以在实践层面保障股东提起诉讼的诉权。[6]此外,依《公司法》规定,对有限责任公司的股东,基于有限责任公司人合性的特点,没有持股期限的要求;而而对于股份有限公司的股东持股期限的部分问题应作以下解决:因继承、接受赠与或司法判决的执行等民事行为和法律行为成为公司股东的,依据民法及公司法的相关规定,也应该有诉讼权利,而且对于该民事事实行为和法律行为发生前和发生后的不法侵权事项均可提起诉讼,这是其一。其二,股东通过股份转让、收购等取得公司股份的,也应同样享有诉讼权利,但其是否对取得股份前后的有关侵权事项均可提起诉讼呢?笔者认为,该股东在接受转让或收购之前应对公司的经营状况、资信程度等予以调查,若经调查仍同意受让股份的,除非事后发现转让时公司、董事会、控股股东对受让方存在欺诈行为,受让股东不得对其受让前的有关侵权事实提起派生诉讼。[7]这充分体现了股东制度对于持股期限的要求,主要是为了防止股东的投机行为,防止诉讼代表在其发现董事的违法行为后购买股票提起诉讼。[6]此外,不拘泥于持股期限的制约,在违法行为需要及时制止时,我们也应该准予股东的诉权,而不能要求股东去等待持股期间达到法定期间后才可以提起诉讼。

3、股东代表诉讼原告股东处分权的问题

由于起诉股东置身于诉讼程序之中,在诉讼活动中就会涉及到他的处分权问题。这一点对于保障起诉股东的权利以及其余股东的诉讼权利是很重要的,对于股东诉权的激励机制的建立也是不可或缺的,而我国现行《公司法》并无规定。在我国《民事诉讼法》上,也没有对股东代表诉讼的原告股东的处分权做出特别规定。因此,依现在的立法情况而言,民事诉讼程序之中的和解、撤诉等原告对诉讼程序的处分权适用于股东代表诉讼。但着眼于股东代表诉讼之特殊性,这种制度是不合理的。司晓森和董伟杰认为,股东代表诉讼虽属民事诉讼,但不宜适用和解制度。首先,原告股东与被告达成的和解协议无效。因为原告股东只是为了维护公司利益而起诉,其自身无法处分属于公司的利益。其次,公司机关与被告达成的和解协议无效。在普通的民事诉讼中,公司机关被推定为能够很好的维持公司的利益,并与股东的利益相一致,因此公司机关可以代表公司与他人订立和解协议。而在股东代表诉讼中,因为公司机关怠于行使公司的权益,才由股东代诉。因此公司机关被推定为其已不能很好地维护公司的利益,进而,其与股东的利益是相违背的,其和解的行为很可能会损害公司的利益并间接损害公司股东的利益。最后,原告股东、公司与被告三方达成的和解协议也不宜简单的认定为具有法律效力。因为如第二种情形所述,公司机关与股东的利益是相违背的,而原告股东却不能代表其他股东的利益,其可能在签订协议的过程中得到好处而出于私利同意和解协议。所以在实践中就极有可能出现原告股东、公司与被告三方恶意串通而达成和解协议,最终损害公司和其他股东的利益。这与股东代表诉讼制度的立法宗旨是相违背的。[8]但我国股东代表诉讼中并非不可能适用该制度,而是适用得有前提,比如完善的民事诉讼制度。公司存在复杂的内部利益关系,构建股东代表诉讼制度就不得不对其中的道德风险做出防范。立法应规定在法院认为撤诉和和解方案对公司或其他股东有实质性影响时,指示原告将有关情况通知全体股东,有异议者可以要求法院就是否撤诉或和解方案举行听证会,法院在综合各种情况后做出是否和解及撤诉的决定。

此外,股东代表诉讼的其他相关制度的完善对于诉权激励机制的建立也起着相当重要的作用。比如其他股东的知情权和诉讼参与权、股东代表诉讼的管辖、公司和其它股东在股东代表诉讼中的地位、股东代表诉讼案由的确定、股东代表诉讼的担保以及股东代表诉讼裁决的效力等问题。当然也不仅仅是闭门造车,只有当《公司法》与其他相关法律、法规配套得体,股东诉讼的诉权激励机制才能促使股东代表诉讼制度本身发挥其应有的制度价值。

总之,股东代表诉讼制度是公司治理的有效保障制度,在我国的社会背景之下,其制度价值的发挥依赖一套良好的激励机制,否则会出现被架空的危险。由于我国刚刚确立了股东代表诉讼制度,其相关机制的构建尚不完善,至于其诉权激励机制如何构建还有赖于在实践中积累经验。但就个人观点而言,笔者认为一个适时适事的完善的制度本身就是一套成功的激励机制,在实践中不断积累经验的同时,以完善股东代表诉讼制度本身为重心,才是建立激励机制的根本之所在。

[1]吕华伟,高崧贵 .论股东代表诉讼制度的激励机制 [EB/OL].http://vip.chinalawinfo.com/newlaw2002/slc/slc.asp?db=art&gid=335579529,2009-10-16.

[2]孟祥刚 .公司股东代表诉讼的审理 [J].法律适用,2007,(4):23.

[3]宋云峰.浅析股东代表诉讼的诉讼原则和赔偿责任范围[EB/OL].http://www.ccelaws.com/chengxufaxue/2009-01-01/5703.html,2009-05-22.

[4]李鸿光 .小股东话语权被大股东剥夺诉请法院维权获支持[EB/OL].http://www.chinacourt.org/html/article/200803/04/290061.shtml,2008-03-04.

[5]戴 国,唐 弦 .大股东损害公司利益 小股东提起代表诉讼 [ EB/OL ] .http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=238413,2007-03-16.

[6]赵 辉 .论股东派生诉讼及其在我国的制度设计 [J].河南省政法管理干部学院学报,2007,(5):117.

[7]马 锋 .新公司法中的股东代表诉讼制度 [EB/OL].http://oldfyb.chinacourt.org/public/detail.php?id=95362,2006-04-12.

[8]司晓森,董伟杰 .股东代表诉讼的价值及其潜在的弊端——论股东代表诉讼 [J].河南省政法管理干部学院学报,2007,(2):99.

The I mprovement of I ncentiveMechanis m of Shareholders’Right to Appeal in Ch ina

Liu Bei
(Law School of Gansu University,Lanzhou Gansu 730070)

The shareholder lawsuit system is an important system to protect the legitimate rights and interests of the company and the shareholders.The unbalance between Shareholders’benefits and risks of litigation,shareholders’"free rider"psychological presence and China’s ideology of"tiredness of complaints"result in a lack of initiative of shareholders.The incentivesmechanism of shareholders’the right to appeal should be established to correctly handle the unbalance between shareholders’benefits and risks,the qualification of plaintiff and shareholders’act of disposition.

hareholder litigation;representative actions;incentive mechanism

D922.291.91;D925.1

A

1009-4148(2010)06-0010-04

2010-10-20

刘 蓓(1987- ),女,青海格尔木人,甘肃政法学院法学院民商法专业硕士研究生

(编辑:惠斌;校对:朱恒)