关于独立董事与监事会功能整合的再思考
——兼与日本比较

吴小评

(鲁东大学法学院,山东烟台 264025)

关于独立董事与监事会功能整合的再思考
——兼与日本比较

吴小评

(鲁东大学法学院,山东烟台 264025)

我国上市公司内部监督机制的重构之所以效果不够理想,一个重要原因就是未能及时有效地解决好独立董事与监事会的功能整合问题。我们要采取填充式整合方式,探寻监事会的监督“盲区”,在与监事会法定职能的统筹中设定独立董事的职能,从而打造出基本职能明确分割与界定,与特殊事项合力监督相结合的功能整合架构,为具体的职权配置提供依据。要逐渐减少强制性、增加自治性的制度安排,为公司实践预留更多的制度创新空间;还可以适当借鉴日本“混合型”公司的某些经验,作为我们制度创设的参考。

独立董事;监事会;公司法

应该说,早在独立董事制度引入之初,独立董事与监事会的功能整合问题就已经摆在我们面前。也许是由于“当年我国引入独立董事制度是以监事会制度失效为背景的”[1],以及《公司法》当时又未能进行修改等原因,致使功能整合问题并未引起及时而又足够的重视。当时,人们争论的热点主要集中在要不要引入独立董事制度的问题上。在这种争论中,倒是不少反对者较早较多提及独立董事与监事会在监督职能上的某种交叉与重叠,并以此为理由反对引入。而支持者的回应则大都停留在说明二者的监督各有侧重,可以并行的层面上。这种旷日持久的争论虽不无收获,却在客观上阻碍着功能整合问题的深入探讨,也不利于上市公司对这一问题的实践性探索。可以说,我国上市公司引入独立董事制度、重构内部监督机制的改革之所以效果不够理想,从制度建设本身来讲,一个重要原因就是未能科学有效地进行独立董事与监事会的功能整合。难怪在后来的公司法修改过程中,立法者在如何规定独立董事问题上产生“犹豫”,因为立法者已经“注意到独立董事和监事会职能的交叉”[2]。结果是公司法修订草案的审议一波三折,最后规定:“上市公司设独立董事,具体办法由国务院规定。”(第 123条)显然,新公司法对于是否要将独立董事与监事会结合并用的问题作出了明确的肯定性规定,从而将我国上市公司“结合并用”的监督模式上升到法律层面;而对于如何“结合并用”的问题则未做具体规定,为进一步的理论探讨和制度创新预留下空间。当然,今天反思这些绝非事后诸葛,而是要汲取教训,加深对这两种监督制度功能整合的重要性、艰巨性和迫切性的认识。

一

近年来,一些论者重新关注独立董事与监事会的功能整合问题,并开始进行新的探讨。经验告诉我们,观念决定行动,要实现科学有效的功能整合,就要对其有足够的认识。笔者认为,我们至少需要明确以下几点:首先,这种功能整合并不是基于某种无奈的消极之举,而是我国上市公司内部监督机制改革中的一种积极的制度创新活动。监督机制并非双重就一定浪费成本,而形同虚设的单一监督机制照样是成本浪费;监督机制没有最好只有此时此地最适合的,我们就是要打造最适合本土需求的“这一个”。其次,这种功能整合是建构独立董事与监事会“结合并用”监督模式的过程,是我国上市公司内部监督机制重构中的一个关键环节,具有至关重要的支撑与主导作用。再次,这种功能整合的艰巨性。功能整合作为一项引进与消化同步、继承与创新并举的制度改革,绝非一蹴而就的事情;只有大胆突破传统的、既有的制度框架和思维定势,才能真正实现。在这里,任何的照搬国外与墨守成规都是极其有害的。我国独立董事制度在与监事会制度的统筹与整合中,必将呈现出不同于美国式独立董事制度的功能特征,同时监事会也会在与独立董事的优势互补中焕发活力。最后,这种功能整合的迫切性。如果说,当初独立董事与监事会“职能的交叉”因为“监事会制度失效”而在公司实践中尚不明显,那么,当新公司法扩大了监事会的职能,法定了独立董事之后,当人们正在为强化独立董事制度而踊跃进言献策的时候,稍不留神,这种“职能的交叉”就可能在无意中被扩大与强化。由此可见,这种功能整合迫在眉睫、刻不容缓,来不得半点迟钝与拖延。

那么,我们应该怎样进行独立董事与监事会的功能整合呢?综观近年来国内学界的相关探讨,人们对二者基本职能的分割与界定,归结起来主要有这样五种观点:第一种观点认为,独立董事侧重对公司重大决策的妥当性与合法性进行监督,监事会则重点监督公司执行机构对决策的执行情况。第二种观点认为,独立董事以业务监督为主、财务监督为辅,监事会则以财务监督为主、业务监督为辅。第三种观点认为,独立董事以妥当性监督为主、合法性监督为辅,监事会则以合法性监督为主、妥当性监督为辅。第四种观点认为,独立董事的监督主要是事前与事中监督,监事会则主要是事后监督。第五种观点认为,独立董事的核心监督功能针对的是公司收益的“公平分配”问题,监事会则是针对股东与公司管理层之间的“代理成本”问题。需要说明的是,这里所说的只是“基本职能的分割与界定”,并非每种观点的全部表述,其中也有论者是将两种分割与界定结合使用的。但所有这些,可以说是近年来较为流行的观点。

面对这些观点,我们的第一感觉会是某种认同,因为它们都不同程度地反映了独立董事和监事会在功能上的某些优势与局限,其中也不乏可资参考之处。然而,这种反映和描述与制度创设中的职能分割与界定毕竟是根本不同的两码事。因此,一旦“换位思考”就不难发现,正是这些表述中所使用的“侧重”、“为主”等一类限制词,模糊了监督主体之间的职能界线。试想,“侧重”之外的事项要如何监督?对于同一事项,你“重点”监督,我不“重点”监督,相互之间又如何分头行动?显然,这种模糊的分割与界定并不具实际操作性,从制度创设的角度来说是不科学、不准确的,也无法解决“职能的交叉”问题。在一般情况下,基本职能的分割与界定必须清晰、明确。就是说,在独立董事与监事会之间,赋予前者的职能只能归属前者,后者不得行使。这是制度创设中最基本也是最重要的要求。既然如此,人们又何以要使用诸如“侧重”、“主要”这类限制词呢?是感觉这样比较全面,还是另有原因?我们不得而知。然而,当我们将这些限制词去掉之后就会发现,这些表述立刻由模糊变为明确,可是却都不同程度地削减了监事会的法定职能。如第一种观点就会变为独立董事负责决策监督,监事会负责执行监督,结果是完全剥夺了监事会对董事会决策的监督权。这显然与新公司法强化监事会决策监督职能的立法意向背道而驰。看来,正是这些限制词在有意无意间成了“避险”的良方。这使我们似乎可以触摸到职能分割与界定时人们的两难心境,也使我们看到了问题的关键所在,那就是整合方式的选择问题。

事实证明,实现科学有效的功能整合,方式的明确选择至关重要,来不得半点模糊与回避。一般来讲,功能整合的方式有两种,一种是全方位整合,另一种可以称之为填充式整合。所谓全方位整合,是指两种监督机制同步设计,各自职能统筹配置。我国公司法设置监事会制度在先,独立董事制度引入在后,因此,全方位整合只有在公司法修改时才有可能。2005年的公司法修改本来是一次难得的机遇,然而,机会只青睐有准备者,我们只能与之擦肩而过。当然,现在也可以只在理论上探讨全方位整合,以备将来公司法再次修改时参考。但这种“超前”探讨怎样才能与未来之需相契合,对于探讨者来说应该是一个不小的考验。所谓填充式整合,是指在与监事会法定职能的统筹中,根据需要来配置独立董事的职能。填充式整合的关键在于找准监事会监督的“盲区”,因为“盲区”就是需要填充的空白,是独立董事的用武之地。在我国,填充式整合是独立董事引入之初和新公司法实施之后所应采取的整合方式。改革是没有捷径的,“之初”缺的课理应在“之后”补上。总之,在功能整合中,是全方位还是填充式,二者必居其一;只有整合方式明确,职能的分割与界定才有依据。

基于上述分析,本文选择填充式整合,探讨在与监事会法定职能的统筹中创设符合本土需求的独立董事制度。先看决策监督部分。在我国上市公司中,董事会具有经营战略及其他重大事项 (包括董事的提名与薪酬在内)的决策权,监事会则具有对董事会决策的监督权。但是,作为董事会的平行机构,监事会只能从外部实施决策监督,即使新公司法进一步规定监事可以“对董事会决议事项提出质询或者建议”(第 55条),也未能从根本上改变其决策监督的外部性 (无表决权)。当然,这一新规定无疑是对监事会决策监督的一种强化,有利于决策监督与执行监督的对接与贯通。在我国现有的三角制法人治理结构中,监事会决策监督的外部性是无法改变的;因此,这种外部性所造成的监督“盲区”,只有通过内部监督来填充。而独立董事的最大优势则正是这种对决策监督的内部性。正如赵旭东教授所说:“监事会是在董事会之外的监督机构。而独立董事是安插在董事会内部的董事会的一员,这样就可以把独立董事的监督过程与公司的经营决策行为密切地结合在一起。独立董事因此就更容易发现问题。”[3]可以毫不夸张地说,我国上市公司决策监督的这一“盲区”一旦被真正填充,不仅独立董事的功能优势得以发挥,而且也使监事会的监督功能被激活。这就是系统功能一加一大于二的力量所在。再看执行监督部分。对决策执行的监督同样不可或缺,只有决策监督与执行监督及时对接、一体贯通,才能形成一个严密而有力的内部监督系统。在我国上市公司中,董事会的决策是由以 CEO为首的管理层来执行的,监事会与独立董事则都具有对决策执行的监督权,二者的这种执行监督也都具有外部性 (不参与执行实践)。看来,在监事会的执行监督中似乎并无“盲区”可寻,二者在这里出现了“职能的交叉”。然而,换一个角度来看,则又不尽然。例如,在关乎股东间利益分配方面,监事会作为公司内部人的监督就存在某种“盲区”。当然,与决策监督中的“盲区”不同,执行监督中的“盲区”是主观性的,会因客观条件的变化而具有某种不确定性。同时,我们还要看到另外一面,即与独立董事的兼职性相比,监事会的专职性应该是一个不小的优势。因为,要完成耗时费力的执行监督任务,应该说还是非监事会这样的专职性监督主体莫属。面对此种复杂情况,将执行监督权归于独立董事,则有违法定职能,又存兼职性障碍;归于监事会,虽有专职性优势,却又难免出现某种“盲区”。怎么办?也许当年立法者在审议新公司法草案时所看到的正是这种“职能的交叉”?也许这也是导致《上市公司独立董事条例》至今迟迟不得面世的诸多因素之一?当然,也许它只是功能整合中的一个难题,需要我们广开思路、反复考量。

二

思考我国独立董事与监事会的功能整合问题,我们既要参照作为供体国美国的独立董事制度,也应想到同为受体国日本引进独立董事制度的经验。尽管中日两国在引进独立董事制度方面,为适应各自的本土需求而作出了不同的选择,但是,日本制度变迁中的现代公司理念及其多样化的公司实践经验,还是颇值得我们借鉴的。谈到学习日本,人们往往忽略了一个重要事实,那就是在日本上市公司中,有多于委员会设置公司 20余倍的公司,在设置监事会的同时也引入了独立董事制度[4]。对此,外国机构投资者极为关注,作为拥有美国加州公务员退休基金系统和英国赫尔曼退休金管理公司等 80多家欧美及亚洲机构投资者成员的亚洲公司治理协会(ACGA),在其 2008年完成的《日本企业治理白皮书》中称之为“混合型”监督机制。ACGA在白皮书中指出:“在‘混合型’中,仍然采用监事制度的企业的董事会招聘一个或多个外部董事,而且有的企业还按功能设置了董事会委员会,我们认为这是有益的进步。”并进一步强调:“我们认为,在日本传统的董事会构造中导入独立外部董事 (只有在更好地理解其功能和价值之后),独立外部董事能够发挥有益的建设性作用。”与中国的“结合型”不同,日本的“混合型”监督机制是公司根据自身需要自主创设的,是“诱导性制度变迁”的结果;其功能整合的方式,应该是一种自由的补充式。然而,二者却有着颇为明显的相似之处,那就是独立董事与监事会的并用。日本董事协会的《董事会、监事会并设公司治理的最佳惯例、准则》中提出:“即使是并设公司也建议选任外部董事,而且必须是有实质独立性的美国型的‘独立董事’。并且,谋求有‘外部人的眼睛’的监事和外部董事(独立董事)的协作。”我们看到,尽管是“建议”而非法定,但只要是“并用”,就都有一个如何在公司法框架内进行扬长避短、优势互补的功能整合(谋求协作)问题。这里并非要以日本“混合型”的功能整合为参照作全面的平行比较,而只是想择取其实践中一个特定的细节进行剖析,并从中汲取制度创新的灵感,为我们的功能整合所用。《最佳惯例、准则》针对公司并购重组这一重大事项的复杂性及潜在风险,为强化监督而提出一个大胆的建议,即“临时设置由全体监事和外部董事或由外部监事和外部董事构成的研究委员会并征求其意见的程序”(第 8条第 3项),并将“研究结果付上理由作成记录向董事会报告”(第 4项)。在笔者看来,这是日本“混合型”在“谋求有‘外部人的眼睛’的监事和外部董事(独立董事)的协作”中极为典型的一幕,它开启了二者可以根据本土需求联手把关、合力监督的制度创设思路。构成这一创设思路的要件有三:监督对象特殊,监督职能出现交叉,监督主体“有实质独立性”。在探讨独立董事与监事会的功能整合时,我们往往更关注于二者的不同,以更好地进行扬长避短的职能分割与界定,而较少想到分工协作之外还可以“兵合一处”、联手协作。看来,特定条件下“职能的交叉”也会成为一种必要。

我们可以从这一典型“细节”中获得制度创设的灵感,来构建独立董事与监事会对决策执行中特殊事项的合力监督机制,以解决前述“职能的交叉”问题。这里所说的“特殊”,从我国的本土需求来说,应该是指有关“分配公平”的事项(如关联交易、并购重组等);在执行监督中,独立董事只联手参与这一类比较重大的事项。这种合力监督机制的合理性与有效性就在于:(1)从监督客体来看,规定为有关股东间利益分配的重大事项,是符合我国上市公司股权高度集中的现实国情的。从监督主体来看,独立董事与监事会合为一体(组成特别委员会)对特殊事项实施监督,这样,既可以确保监事会对执行监督的法定职能,又可以避免两个监督主体之间发生“职能的交叉”。制度变迁“是对构成制度框架的规则、准则和实施的组合所作的边际调整”[5]。这种合力监督的机制构想,应该是特殊情况下所进行的一种合理的“边际调整”。(2)这种合力监督机制在发挥独立董事和监事会各自的监督职能方面,能够做到扬长避短、优势互补。不仅如此,从整个监督系统的作用机理来看,这种合力监督的实施,将会促进决策监督与执行监督及时有效的衔接与贯通,从而产生一加一大于二的系统监督效应。

至此,我们可以将填充式功能整合的架构概括为:基本职能明确分割与界定,与特殊事项合力监督相结合。所谓“基本职能明确分割与界定”,是指独立董事负责决策的内部性监督,监事会负责决策与执行的外部性监督(对执行的内部性监督应该由内部董事负责);所谓“特殊事项合力监督”,是指执行监督中关涉股东间利益分配的重大事项,由独立董事与监事会合力监督。这里虽然只是一个基本的架构,却是独立董事与监事会职能分割与界定的总体思路,是具体的职权配置和程序设计的前提和依据。也许有人会指责这种整合削减了独立董事的职权。然而,职权并非越大越多就越好,而是有用且够用即恰到好处为佳。人们应该像熟知独立董事具有独立性那样,牢记它另一个同样重要的特点,那就是其兼职性。笔者认为,在填充式功能整合中,只有从独立董事的特点出发,坚持“少而精”的原则,才能使其在关键部位真正发挥独特作用。

功能整合是一项制度创设的系统工程,职能的分割与界定提供了整体架构,后续工程便是具体的职权配置和程序设计。这一后续工程并非本论题所能详述,这里只想从宏观视角作些探讨。我们仍然从上述的典型“细节”说起。应该说,这一典型“细节”出自《最佳惯例、准则》,更源于公司实践。《最佳惯例、准则》“是在学者、实务者双方紧密合作之下完成的”,“加入了适应经营者面临的各种情况的实践性内容”。对此,《最佳惯例、准则》中“解说”道:诸如“独立委员会”这样的“实践性内容”,“是各公司根据章程和社内规定创设的程序,所以有根据公司的情况灵活地创设制度的余地”。一叶知秋,由此我们可以看到日本公司制度创设中强烈的实践精神和公司意思自治理念。这就是制度创设中的现代公司理念。

其实,我国上市公司在独立董事与监事会的功能整合中,同样可以为公司实践预留制度创新的空间。当然,任何国家的公司意思自治都要有一个逐步实现的过程,都是与其市场发育程度及制度变迁所处阶段相辅相成的。这里需要强调的是,经过近十年自上而下的强力推进之后,我国上市公司治理正面临新的发展机遇。如果说,以前由于股权分置等方面一些管制规则上的限制,致使良好公司治理并不能给相关行为人带来多少明显的实际好处的话,那么,在股权分置改革基本完成、新公司法付诸实施之后,企业改进治理水平的结果不再仅仅是做个“好人”、有个“好名声”那么简单了,而是可以转化为股东价值的提升、融资能力的增强和融资成本的降低,以及换股并购和成长空间的扩大。这一趋势意味着,中国上市公司治理水平的提升逐渐在从一种完全是迫于监管压力的“强制性制度变迁”过程,转变为一定程度上源自市场压力的、企业自主性的“诱导性制度变迁”过程。为此,我们必须与时俱进,在改进公司治理、重构上市公司内部监督机制的过程中,要逐步减少强制性、增加自治性的制度安排,为公司实践预留更多的制度创新空间。例如,上述独立董事与监事会对特殊事项合力监督的问题,只要法规文件作出原则性规定,就应该允许公司根据实际情况,自主确定具体的事项、参与人员及运作程序,使公司有“灵活地创设制度的余地”。再如,关于是否设置专门委员会的问题,我们能否打破那种越重要就越应强制规范的思维定势,坚持把决定权交给公司实践,让我们的制度创设也少一点“形至而神不至”的遗憾?说到重要,在独立董事制度的创设中,对独立性的要求应该是最重要的,然而,日本公司法都只作出“外部董事”的简单定义,而由日本董事协会的治理准则提出了“既满足公司法上的‘外部董事’的定义又有实质独立性”的要求,并进行了比较严格的界定。

总之,独立董事与监事会的功能整合作为制度创设的系统工程,只有在充分意思自治的多样化公司实践中才能最终完成。在这里,任何的闭门造车和过度干预都是徒劳无益的。在整体架构确定之后,具体的职权配置和程序设计应如何运作,公司是最清楚的,市场的评价与选择机制最具发言权。

[1] 李建伟.论董事会的职能定位与职权配置[M]//赵旭东.国际视野下公司法改革——中国与世界:公司法改革国际峰会论文集.北京:中国政法大学出版社,2007:371.

[2] 王保树.健全上市公司独立董事制度需要解决的几个问题[M]//徐明.上市公司独立董事制度理论和实证研究.北京:北京大学出版社,2007:56.

[3] 江平,王卫国,赵旭东.独立董事三人谈[J].公司法评论,2005,(4).

[4] 陈南英.完善独立董事制度国际研讨会综述[J].商务与法律,2006,(6).

[5] [美]道格拉斯·C·诺斯.制度、制度变迁与经济绩效[M].上海:三联书店上海分店,1994:111.

〔责任编辑:杨大威〕

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A

1007-4937(2010)05-0142-04

2010-05-12

吴小评(1979-),女,黑龙江牡丹江人,法学博士,从事公司法研究。