浅谈公共秩序保留制度在我国的适用

陈芳芳

（武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072）

1 公共秩序保留制度的涵义

公共秩序保留制度指法院依据冲突规范本应适用外国实体法作为涉外民事法律关系的准据法或法院被被申请承认与执行外国法院作出的判决时，或提供司法协助时，如果外国法的适用或对外国法院判决的承认执行、司法协助的提供会危害本国的公共秩序，则拒绝或排除的保留制度。

各国对“公共秩序”的称谓有所不同。英美法中的公共秩序为公共政策（public policy），法国、日本学者则称之为“公共秩序和善良风俗”，在我国则统一称为“公共秩序”。而对其具体内涵的规定各国也有差别。法国的表述为“有关公共秩序和善良风俗的法律”，德国的表述为“善良风俗或德国法之目的”。[1]我国的表述为“社会公共利益”。

公共秩序保留制度是一项排除外国法适用的制度。一方面，适用外国法会对本国的公共秩序造成破坏时，该制度就有着“安全阀”的功能，在排除外国法适用中起消极作用；另一方面，本国法中也可能明确规定不适用外国法的情况，则此时公共秩序保留制度在排除外国法适用中起的是消极作用。

2 公共秩序保留制度的发展趋势

虽然公共秩序在排除外国法适用，保护本国利益方面有重大作用，但近年来国际上却有限制公共秩序保留制度的发展趋势。

这种趋势是由制度本身缺陷和国际形势决定的。一方面，“公共秩序”本身是个抽象概念，其具体内涵随着各国国情的变化而改变，法律中不可能对其定义作细致解释，这便无形中增加了法院的自由裁量权。法院则有理由随意排斥外国法的适用，一味追求维护本国公民和法人的利益。这显然不利于国家间正常的民事交往。另一方面，全球化背景下各国交往越发深入和频繁，各国需要的更多是相互承认和认可，以利于国际合作的顺利展开。而对外国法的任意排斥适用则与这一趋势相悖。

2.1 由“主观说”到“客观说”的转变

对公共秩序保留的适用标准有“主观说”和“客观说”之分。前者指外国法本身与法院国法相悖时则排除外国法适用；后者指只有当适用外国法产生的结果与法院国法的公共秩序相悖时才排出外国法的适用。“客观说”又分为“联系说”和“结果说”。当今对公共秩序保留的适用标准采“客观说”已是国际共识，这对于限制法院任意排出外国法的适用有重要意义。

2.2 严格区分国内法上的公共秩序和国际司法上的公共秩序

国内法意义上的公共秩序主要站在国内法的角度，着眼于国内社会。很多在国内法中需要恪守的法则在国际社会则不一定需要执行。例如，在涉外婚姻中，本国公民在国外与他国公民结婚，或外国人之间在外国结婚，本国法关于婚龄的规定就不一定必须排除婚姻举行地法或当事人住所地法的有关规定，因为该强行法只属于国内民法的公共秩序。[2]

3 公共秩序保留制度在我国的适用概况

3.1 立法现状

我国最早规定公共秩序保留制度的是1950年的《关于国人与外侨、外侨与外侨婚姻问题的意见》，中央人民政府法制委员会在该《意见》中指出，适用当事人本国婚姻法必须以无损我国的公共秩序，即无损我国的公共利益，也不违背我国目前的基本政策为限度。

1986年颁布的《民法通则》150条规定：“依照本章规定，适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”这是我国第一次全面地规定公共秩序保留制度。此外，对公共秩序保留制度的规定还可见于其他法律中，例如《中华人民共和国海商法》和《中华人民共和国民用航空法》都规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”而我国《民事诉讼法》第268条也规定，凡我国人民法院对申请或者请求承认和执行的外国判决、裁定，经审查后认为违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。

在长期的司法实践中，我国逐渐确立了援用公共秩序保留制度排除外国法适用的标准：①如果适用外国法违反我国宪法的基本精神，违反四项基本原则，有损于国家统一和民族团结，就应排除。②如果适用外国法有损于我国主权和安全，就应排除。③如果适用外国饭违反有关部门法的基本准则，就应排除。④如果适用外国法违背我国缔结或参加的国际条约所承担的义务，或违反国际法上公认的公平正义原则，应予排除。⑤如果某一外国法院原则，对同我国有关的案件，无理拒绝承认我国法的效力，则根据对等原则，我国也可以以公共秩序保留排除该外国法的适用。[3]

3.2 评析及建议

具体分析公共秩序保留制度在我国的适用，可以得知：

（1）我国在公共秩序保留制度的适用标准上采“客观说”。在司法实践中，我国也逐渐从“主观说”、转变为“客观说”，这是符合国际趋势的。

（2）我国把国际惯例也纳入可以排斥适用的范围，这是我国特有的制度，但也是受很多学者诟病的制度。虽然任意性的国际惯例不一定具有法律约束力，但经当事人选择后，对当事人就有了法律约束力和强制力。4国际惯例毕竟不同于一国的内国法，而是在各国交往中逐渐形成的理应对各国有约束力的规范。国际惯例本身的性质决定了其不应成为适应公共秩序保留制度而排除的内容。

（3）我国未规定排斥适用外国法后应该适用的法律。目前国际主流是排除适用外国法后不一定直接适用本国法。但由于公共秩序的灵活性，不宜固定排除后的适用方法，法院应该根据具体案件作出合适的选择。

4 结语

随着我国市场经济的不断发展，我国涉外民事法律冲突日益增多，公共秩序保留作为国际私法的一项重要法律制度，在排除外国法适用方面起着不可或缺的作用。我国应该不断完善公共秩序保留制度的立法，维护国家的公共利益，并促进国际民商事关系的良性发展。

[1]胡振杰，李双元.从我国法院的几个案例谈国际私法上公共秩序保留制度的正确运用[J].政法论坛（中国政法大学学报），1992，（5）.

[2]韩德培.国际私法[M].北京：高等教育出版社，北京大学出版社，2007.

[3]韩德培.国际私法[M].北京：高等教育出版社，北京大学出版社，2007.

[4]江龙兵.浅析公共秩序保留制度[J].法制与社会，2008，（11）.