刑事和解与罪刑法定原则的契合性

吴林生

(国家检察学院河南分院侦查系,河南郑州451191)

刑事和解与罪刑法定原则的契合性

吴林生

(国家检察学院河南分院侦查系,河南郑州451191)

刑事和解作为一种新型的刑事理念或者制度,虽然与传统刑事法治有着明显不同,但从内在理念和追求目标上看,二者彼此契合,并无根本冲突。罪刑法定原则是刑事法治理念的集中表达,刑事和解并不违反罪刑法定原则,相反,刑事和解从更深层次上,符合罪刑法定原则的价值蕴含和内在要求。

刑事和解;罪刑法定原则;传统刑事法治

罪刑法定原则已经成为现代法治社会的一项铁律,刑事和解制度若要在现行刑法中求得一席之地,首先应当保证其符合罪刑法定原则,或者至少保证其不与罪刑法定原则相抵牾。唯有如此,刑事和解在中国的制度化方有可能。因而,本文对二者之间契合性的论证是有意义的,更是必要的。

一、刑事和解的基本内涵

一般而言,对刑事和解的概念有两种解读方式,即刑事和解可以分为理念层面上的刑事和解和现实制度层面上的刑事和解。

理念层面的刑事和解,是作为一种基本立场、基本观点和基本价值追求意义上的刑事和解,又称为刑事和解的基本理念。司法应以被害人利益(首先是指直接被害者利益,兼顾间接被害人和整个被害社区利益)保护为导向,其目标应该是修复伤害与重建平等和谐的人际关系,而刑事纠纷的利害关系各方之间达成和解是实现这一目标的最好手段。

制度层面的刑事和解是一种现实操作模式,是指刑事纠纷发生后,加害人以认罪悔过、赔偿损失等形式取得被害人的谅解,由司法机关在法律限度内给予加害人以宽缓化刑事处遇的制度。刑事和解的结果是加害人得以较为宽缓的刑事实体处遇或刑事程序处遇。加害人刑事处遇的决定权应该属于代表国家的司法机关,而不是被害人,刑事和解不一定发生刑事责任的免除或刑事追究程序的终止。受制于现实的法律条件和社会条件,刑事和解理念在不同的条件下表现出不同的形式和内容,不能强求不同条件下的刑事和解制度完全一致。

刑事和解理念的全面实现,需要一系列物质和理念保障条件。目前,我国尚不具备刑事和解理念全面实现所必需的条件。如果强行将刑事和解理想模式转化为法律规定,将会导致不良的法律效果和社会效果,甚至导致社会秩序的混乱。当然,完全抛开刑事和解理念的指导和约束,只关注相关的法律和现实,又不利于刑事和解的发展、完善。因而,立足现实又不囿于现实,有必要将刑事和解分为理念和现实制度两个层次,一方面用来阐明刑事和解的理想目标和发展方向,另一方面为现行的刑事和解制度提供理论支撑、现实目标和法治标准。

在理论和实践中,刑事和解遭到诸多质疑,集中体现在刑事和解给法治带来的危机[1]。罪刑法定原则是刑法的核心和精髓,不仅能体现刑法的根本精神,而且能指导刑事立法和刑事司法适用[2]。要澄清对刑事和解的诸多疑问,首先要回答的问题就是“刑事和解是否违反罪刑法定原则”。刑事和解制度若要在现行刑法中求得合法地位,至少应当保证刑事和解符合罪刑法定原则,不与其相抵牾。

二、我国罪刑法定原则的价值取向

我国学者对于罪刑法定原则的价值取向存在争议,对于罪刑法定原则是否允许刑法作出不利于犯罪嫌疑人和被告人的选择存在两种不同观点。第一种观点认为,我国的罪刑法定原则包含积极的罪刑法定和消极的罪刑法定。积极的罪刑法定是为了正确运用刑罚权惩罚犯罪,保护人民,是罪刑法定原则第一位的价值;消极的罪刑法定是为了防止刑罚权的滥用以保障人权,是罪刑法定原则第二位的价值[3]。第二种观点认为,罪刑法定原则历史上一直坚持价值偏一的选择,实质精髓是禁止随意入罪,而非有条件的出罪[4]。

笔者认为,我国的罪刑法定原则同时具有人权保障和人权保护双重功能,但人权保障功能处于主导地位。在社会利益和人权保障兼顾的前提下,应更多地倾向人权保障。罪刑法定原则可以容忍那些具有严重危害性但没有被刑法明文规定的行为逍遥法外,但是不能接受把那些没有任何危害性或危害轻微的行为按照犯罪行为定罪处罚。

(一)无论从法律的实然规定还是从应然意义上,罪刑法定原则都具有双向保护功能

第一,我国现行刑法的实然规定决定了我国的罪刑法定原则具有双向保护功能。我国刑法第3条规定:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处罚;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处罚。”其字面含义是显而易见的,任何脱逸法律的行为,不管是随意出罪还是随意入罪,都是罪刑法定原则所禁止的。对该条含义的通常理解应该是,刑法既禁止随意入罪,也禁止随意出罪。认为该条仅仅限制入罪的结论,是不可能被一般公众所认可的。

第二,不能以西方理论的历史渊源和西方刑法对罪刑法定主义的表述来否定我国法律现实规定的效力。对罪刑法定主义历史渊源进行考察得出的结论,并不能直接作为否定我国刑法实然规定的依据。西方刑法在自身的语境下采用了对罪刑法定主义的单面表述的做法,这不等于与其存在巨大语境差别的中国也应采取单面的罪刑法定原则。西方国家刑法典之外大量的行政刑法保证了刑事法网的严密性。在非犯罪化方面,中国远比西方进步。西方法官在出罪解释上自制力较强。中国刑法中,但书条款、酌定从宽和免除刑罚条款、酌定减轻处罚条款,构成了完整的克减刑罚权路径,而西方刑法典中没有类似的法定克减刑罚权路径。而且,从陈忠林教授对罪刑法定的考察来看,西方只存在单面罪刑法定原则的观点也存在争议,日本刑法学家平野龙一就认为:“……不能否认,欧洲大陆诸国法律所规定的罪刑法定主义在具有‘无法则无刑’侧面的同时也具有‘有法则有刑’的侧面。”[5]

第三,罪刑法定原则是法治原则在刑法领域的体现,对刑罚权必然构成双面限制。法治原则禁止刑罚权的滥用,既包括禁止刑罚权的不当扩张,也包括禁止刑罚权的不当限缩;既反对无端扩张刑罚适用,也反对随意限制或取消刑罚适用。社会主义法治原则从来都不是片面拘泥于某种学说或理论的,而是兼顾个人利益和公共利益的。

第四,罪刑法定原则追求法律公正,不一定导致有利于被告人的结果,这已经为理论和实践所认可。刑法适用过程就是尽量以善意将条文用语朝着正义的方向进行解释,使刑法的实然规定贴近应然,从而成为良法、正义之法[6]。一定程度内对被告人的不利的实质性解释是被普遍认可的。例如,酌定情节是实质性解释的结果,普遍认为既包括从宽情节,也包括从严情节;目的犯、主观的超过因素和客观的超过因素等概念也是利用法益侵害原理和刑事政策的实质立场作出的不利于行为人的解释;等等。

第五,罪刑法定原则追求人权保障价值不等于只允许作出对被告人有利的选择。如果刑法明显违反实质正义,不阻止侵害公众人权的行为,放任犯罪对社会的侵害,也是对人权保障价值的违反。扩大犯罪处罚范围也是提高人权保障的基本途径,“由于刑法保护是法律保护的最高形式,使用刑法保护人权是一个国家人权保护水平的最高标志”[7]。从刑法角度来讲,在必要和恰当的方法下扩大犯罪范围并不违反国际人权公约。法律的生命力在于它对社会实际生活的满足和对社会正常发展的保护,如果法律不能满足社会的实际需要、不能保护社会的正常发展,保障人权就无从谈起。

(二)无论从法律规定还是从法理精神看,罪刑法定原则的首要功能都是人权保障

第一,从现行刑法的实然规定看,刑法限制了入罪机制,同时具有畅通的出罪机制。首先,我国刑法典规定了罪刑法定原则,废除了积极的类推条款,等于废除了超法规的入罪事由。其次,刑法典第13条的“但书”条款为罪刑法定的出罪功能提供了实质解释的法定路径,承认了实质解释在出罪上的法律地位,从而使罪刑法定的积极侧面得以弱化。根据该条规定,行为在具有形式违法性的前提下还有可能不构成犯罪,虽然行为已经形式上符合犯罪构成要件,但因其情节显著轻微危害不大,因此不认为是犯罪。所谓“情节显著轻微危害不大”的判断是在行为形式上符合犯罪构成的基础上作出的,不可能是形式解释的结果,只能是实质解释的结论。“(但书)使犯罪的实质内容受到规范内的关照。双重制约格局使犯罪的认定分为两步:第一步,看是否符合犯罪构成,如果不符合,则直接排除其犯罪性(形式判断);第二步,如果符合犯罪构成,再看是否情节显著轻微危害不大,如果是则不认为犯罪;如果不是才认为犯罪(实质判断)。”[8]该规定明确说明我国的罪刑法定原则并不排斥实质性解释(至少不排除实质性解释的出罪功能),我国刑法允许法官进行实质性解释。再次,根据我国刑事诉讼法第15条、刑法第37、67、68、87条等条款和相关司法解释的规定,即使行为本身符合刑法分则的规定,如果符合法律特别规定的,也可以依法从轻、减轻、免除刑罚,甚至不追究刑事责任或以无罪论。这实际上单方面从减免刑事责任的角度松弛了双面的罪刑法定主义。

第二,人民主权原则、刑罚权的扩张性和刑事责任的固有缺陷决定了刑法应以人权保障为主要导向。(1)人民主权原则。国家的刑罚权来自于人民的授予,人民授权之外的领域是刑罚权的禁区,具有不受刑罚权威胁的自由。罪刑法定原则的目的是通过对权力的消极限制来达成对权利的积极开放,实现“在规则未加规定的一切事情上能够按照我的意志去做的自由”[9]。这就是我国法理学界近年来积极倡导的“法不禁止即自由”的理念。(2)刑罚权的扩张性。刑事诉讼中,国家作为控诉方,具有扩张刑罚的天性,有着利用主动追诉地位对被控诉方扩张刑罚的固有冲动,这使得刑罚权具有天然的压制人权的倾向。应该始终保持对刑罚不当扩张的警惕性,坚持刑法谦抑,这就需要始终强调保障功能的优先性。(3)刑事责任的固有缺陷。刑事责任不同于民事责任,民事责任的扩张一般不会引起社会利益整体萎缩,而刑事责任是一种惩罚和剥夺责任,意味着自由、生命和名誉的净损失,意味着社会整体利益的萎缩。刑事责任这种重大负面效应或者说重大法律成本决定了限制刑法范围的必要性。

三、刑事和解与罪刑法定原则在价值取向上具有一致性

(一)二者都以人权保障为主要导向

罪刑法定原则是以人权保障为主要导向,在符合刑法目的的前提下,允许刑法作出有利于犯罪嫌疑人或被告人的价值选择,并且不以法条的通常含义为限度。刑事和解也是以人权保障为首要价值取向的,属于罪刑法定原则视野内有利于犯罪嫌疑人和被告人的价值选择。具体表现为:

第一,在犯罪观上,刑事和解以具体的被害人、加害人和社区的具体利益和要求作为逻辑基础。刑事和解理念认为,“犯罪伤害了:被害者个人,整个社区与加害者之间所处原有的和平关系”[10],“犯罪基本上是对他人和人际关系的侵害”[11]8-10,犯罪就是侵害社会生活中的个人的行为,破坏了现实存在的平等和谐的人际关系,属于人们交往之中所产生的冲突,违反刑法规范只是其伴随效果而已。

第二,在刑事责任观上,刑事和解强调刑事责任是对当事人和具体的社区的责任。刑事和解将责任视为“做对的事”[10]或“对犯罪理解和恢复”[12],也就是纠正错误的责任。加害人承担刑事责任的方式是具体的修复行为而非接受损害。责任的对象是具体的社会成员,而非抽象的道义或法律。加害人制造了危险和实害,加害人就有修复损害的责任。重要的是修复行为对社会造成的损害,而非通过惩罚彰显个人的道义责任[11]257。加害人应承担的责任是:必须对被害人主动承认错误、承担赔偿责任,并且要做出忏悔,要向被害人赔礼道歉,补偿受害者也是一种刑事责任负担;对于社区人际关系的破坏,犯罪人要通过自己的行为,如社区服务等方式,来消除给社区带来的不安定因素。同时,也强调社区对犯罪人回归社会、融入社区应该承担义务。刑事和解的目标应该设定为两个方面:一是修复犯罪行为造成的损害,修复损害的途径是满足被损害主体基于损害而产生的需要。二是在此基础上,修复平等和谐的人际关系,建立或重建社会关系中的平等性——每个人的平等尊严、关心和尊重的权利得到满足中的关系[13]。

(二)罪刑法定原则兼顾社会保护和人权保障双重目标,而刑事和解更是以人权保障和法益保护的最大化为目标

刑事和解符合罪刑法定原则双重保护的价值目标要求,更大程度上保障了这一价值目标的实现。

第一,刑事和解以法益保护为根本目标。犯罪的本质是法益危害性,作为犯罪对立物的刑法,其功能当然在于保护法益。因此,刑事政策的目的,一是预防犯罪,二是抗制犯罪,被害人的救济则属于抗制犯罪的重要内容[14]。依据刑事和解理念,刑法保护法益的途径有二:一是通过预防犯罪实现对法益的保护。这是在新的法益侵害结果发生前,利用刑罚对犯罪人采取特殊预防、对社会公众实施一般预防刑法,避免新的法益侵害的产生。预防性保护是一种事前保护方法,是刑法保护方法与民法保护方法最重要的区别。二是促进法益修复。对于已经造成法益损害的行为,通过刑法引导促成法益修复后果的实现。一方面,对于事后全部或部分修复法益损害结果的行为,给予免除、减轻或从轻处罚的宽缓化刑事处遇,诱导行为人积极修复法益。另一方面,对于无法修复法益损害结果的犯罪行为,通过惩罚犯罪人,抚慰被害人和社会公众的报应情感,修复犯罪对被害人及公众心理上的损害;对于进一步恶化法益侵害状态的行为,罪责刑相适应原则加重处罚,增加刑罚的质或量。惩罚不是单纯为惩罚而惩罚,惩罚也是一种修复法益的努力,是对被损害的法益在报应限度内的尽可能的修复。即使报应和强制不能充分实现法益保护,但是至少代表了一种朝向修复法益损害的努力,对其他人主动修复法益损害的行为也是一种鼓励和声援。对于加害人不具备自行修复其所破坏的社会关系的条件或不愿意自动修复时,则只能由国家通过给予其一定惩罚抚平被害人不满,使犯罪对社会的精神损害降到最低,相对于完全修复这是一种次圆满状态。此种情况下并非不给予加害人通过修复的方式而获得轻缓处理的机会,而是因为对其适用刑罚已成为最后的选择。

第二,刑事和解比传统刑事法治更有利于实现人权保障和法益保护的最大化。根据边际效益递减原理,刑罚的适度变通,可以增加刑罚的效益,更有助于刑法目的的实现。边际效益递减是经济学的一个基本概念,它说的是在一个以资源作为投入的企业,单位资源投入对产品产出的效用不断递减,并且增长速度不断变慢,使得其最终趋于峰值,并有可能衰退。实践证明,刑罚的确定性对刑法目的的效用也受边际递减规律制约。对于犯了轻罪而主观危险性较小的犯罪嫌疑人和被告人而言,严格的刑罚有助于防范犯罪,但是在一定的社会条件下,犯罪的发生概率是确定的。在其他社会条件不变的情况下,通过提高刑罚的必然性和严厉性所起的犯罪预防作用,是极有限的。禁止刑事和解的做法,严重抑制了加害人及其亲友消减法益损害的热情和努力,损害了加害人和被害人可能从刑事和解中获得的利益;导致现实的人际冲突无法消除从而损害了社会和谐;抑制了人们通过正当法律途径解决纠纷的选择,引发大量的诉讼外“私了”,损害了法律的权威性;刑事诉讼程序不必要的开始和拖延,耗费了大量的司法资源,影响了对严重刑事犯罪的抗制和重点犯罪人的矫治,使当事人双方无端付出了更多的经济成本和精神成本;机械地坚持“有罪必罚”,反而会给予民众法律过于苛刻的消极印象,不利于维护法律的忠诚效应和亲民效应,不利于实现积极的一般预防;犯罪宣告引发的“犯罪标签效益”和短期自由刑引发的交叉感染等刑罚负效应,对于主观危险性较小的犯罪嫌疑人和被告人损害尤大,间接但严重地损害了社会安全和社会利益。这样,禁止对事后补救行为减免刑罚而提高犯罪预防效果的正价值,已经不足以弥补其带来的负价值。从经济学的角度看来,如果惩罚一种有害行为的成本超过了惩罚收益,那么放纵这种有害行为反而会提高整个社会的福利水平[15]。

综上所述,我国的罪刑法定原则具有双面保护功能,并且以人权保障价值优先。在此意义上,刑事和解不与罪刑法定原则相冲突,更不会对罪刑法定原则构成背离与破坏。而且,刑事和解比传统刑事法治更能体现罪刑法定原则优先保障个人自由和权利本位的追求,进一步促进和保障了罪刑法定原则基本价值取向的实现。

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DF61 文献标志码:A 文章编号:1671-9476(2010)04-0089-04

2010-05-17;

2010-05-30

吴林生(1977-),男,河南桐柏人,讲师,北京师范大学博士研究生,研究方向为刑法学、刑事诉讼法学。