宽严相济刑事政策下恢复性司法的应用

毕惠琴

宽严相济刑事政策下恢复性司法的应用

毕惠琴

宽严相济是我国现阶段的刑事政策，恢复性司法的恢复性正义理念与此相契合；恢复性司法具有弥补受害人所受伤害、矫正犯罪行为、平复被破坏的社会关系等功能；在其本土化构造的过程中，必须结合我国国情对其进行规制和完善，以达到法律效果与社会效果的统一，从而促进社会和谐。

宽严相济；恢复性司法；本土化

一、宽严相济刑事政策的历史渊源及形成

（一）我国传统宽严相济法津文化的历史渊源

宽严相济在我国有悠久的历史渊源。春秋时期子产提出：“夫火烈，民望而畏之，故鲜死焉；水懦弱，民狎而玩之，则多死焉，故宽难。”孔子曰：“善哉！政宽则民慢，慢则纠之以猛；猛则民残，残则施之以宽。宽以济猛，猛以济宽，政是以和。”（左传.昭公二十年）以上论述被认为是“宽严相济”一词的最初来源。中国法制史上的“礼法合一”、“德主刑辅”、“刑罚世轻世重”、“慎刑、恤刑”等思想和制度，都深刻反映了这种法律传统和文化。

（二）“宽严相济”作为我国现阶段刑事政策的提出

建国以来，我国刑事政策经历了“镇压与宽大相结合”，“惩办与宽大相结合”的历史阶段。随着社会的进步，刑事司法制度的价值取向从单纯的报应调整为重视社会矛盾的平复，注重保障人权，兼顾社会安全。2006年10月，中共中央十六届六中全会作出《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》，明确提出要“实施宽严相济的刑事政策”；2006年底，最高人民检察院出台了《关于在检察机关中贯彻宽严相济刑事司法政策的意见》；2008年，两高报告中“严格执行，认真贯彻宽严相济的刑事政策”的内容分外醒目，报告要求在刑事司法工作中，应坚持该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪，区别对待，注重效果。我国“宽严相济”刑事政策的提出，是顺应构建和谐社会、化解社会矛盾的要求而作出的政策调整，彰显了法治理念和法律文化的进步。

二、宽严相济刑事政策背景下恢复性司法的引入

（一）宽严相济刑事政策的含义

宽严相济的刑事政策内涵包括：该宽则宽，该严则严，以宽济严，以严济宽，宽严适度，宽严有据。“宽”为宽大、宽缓；“严”为严格、严密、严肃，即严格与宽松的刑事政策相结合。“严”的基本策略是刑事立法方面的“入罪化”、刑事司法方面的“从重量刑、特别程序和证据规则”及刑事执行上的“隔离与长期监禁”；“宽”的基本策略是刑事立法上的“非犯罪化”、刑事司法上的“非刑罚化、程序简易化”及刑事执行上的“非机构化、非监禁化”。刑事政策上的严与宽是相辅相济、紧密结合和具有内在不可分割的完整统一体［1］。

（二）恢复性司法的概念及社会价值

恢复性司法的产生，源于刑罚功能的变迁和被害人保护运动的兴起。联合国预防犯罪和刑事司法委员会的《关于在刑事事项中采用修复性司法方案的基本原则宣言要素的修订稿》指出：“恢复性司法是一种通过恢复性程序实现恢复性结果的犯罪处理方法。”所谓“恢复性程序”，是指通过犯罪人与被害人之间面对面的接触，并经过专业人士充当中立的第三者的调解，促进当事方的沟通与交流，并确定犯罪发生后的解决方案。所谓“恢复性结果”，是指通过道歉、赔偿、社区服务、生活帮助等使被害人因犯罪所造成的物质精神损失得到补偿，使被害人因受犯罪影响的生活恢复常态，同时亦使犯罪人通过积极的、负责任的行为重新融入社区，并赢得被害人及其家庭和社区成员的谅解［2］。

传统的刑法理论认为，犯罪行为是对国家和社会利益的侵害，是“孤立的个人反对统治关系的斗争”，因此国家惩治犯罪要以国家公诉的形式优先保护国家和社会的整体利益，对被害人利益的保护退居其次。而恢复性司法犯罪观认为，犯罪是个人对个人的侵害，因此对犯罪的处理必须充分发挥受害人、加害人及社区三方的作用，弥补受害人所受的伤害，矫正犯罪行为，平复被破坏的社会关系，恢复性司法体现了刑事活动价值目标从传统的报应性正义到恢复性正义的转变。

作为一种新型司法理念，恢复性司法的功能主要体现在：(1)保护被害人利益。恢复性司法提高了被害人的法律地位，赋予被害人参与解决刑事案件，保护自身权益的主动权；通过加害人的道歉和经济赔偿，使受害人从精神和物质上得到安慰和补偿，从而化解与加害人的矛盾，消解心中的仇恨和焦虑，增强安全感。(2)有利于矫正犯罪。恢复性司法为受害人和加害人提供了面对面交流的机会，可以使加害人深刻认识到自己行为对他人造成的伤害，增强其悔罪心理，并产生负罪感和责任感，减少对抗并积极接受教育和改造，重新融入社会。(3)修复被破坏的社会关系。恢复性司法鼓励被害人和社区成员积极参与司法程序，一方面可以减轻加害人对社会的抵抗情绪，另一方面也能在互相谅解的基础上促进加害人与社区的融合［3］，有利于犯罪人回归社会，有效预防犯罪，促进社区安定和社会和谐。(4)节约司法资源。世界各国普遍存在司法资源有限、经费不足、羁押改造成本过高等问题，恢复性司法作为解决问题的一种替代性方式，使一些轻微刑事案件从司法程序中分离出来，可极大提高司法效率，节约司法资源。

（三）宽严相济的刑事政策与恢复性司法的内在联系

1.宽严相济的刑事政策与恢复性司法目标一致。

刑事政策的根本目标在于修复被破坏的社会关系，化解矛盾，保护公民的合法权益。恢复性司法在解决刑事案件中融入了更多的人文情怀，其注重恢复、教化的相对柔和性更有利于妥善化解社会矛盾，积极解决社会纠纷，实现法律效果与社会效果相统一。

2.宽严相济的刑事政策为恢复性司法提供了政策基础。宽严相济的刑事政策要求对刑事犯罪分清轻重，区别对待。对主观恶性较小、犯罪情节轻微的初犯、偶犯和过失犯和失足青少年坚持教育、感化、挽救方针，恢复性司法的轻刑化理念与此相契合，成为落实宽严相济刑事政策的重要手段。

（四）恢复性司法在我国的实践

随着恢复性司法理念的深入传播，我国的一些地区也开始进行恢复性司法的实践工作，并取得了一定成效，如引入刑事和解、社区矫正制度等。

刑事和解是指在刑事诉讼程序中，加害人以认罪、赔偿、道歉等方式与被害人达成和解协议后，国家司法机关对加害人不追究加害人刑事责任、免除处罚或者对其从轻处罚的一种制度［4］。目前我国的刑事和解主要适用于自诉案件、轻罪案件及未成年人案件等，但也有一些地区在严重刑事案件中也适用了刑事和解，从而引起了广泛争议。2000年最高人民法院发布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》中第四条“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑”，被认为是适用刑事和解的直接法律依据。

社区矫正也称社区矫治，它是与监狱矫正相对的行刑方式，是一种不使罪犯与社会隔离并利用社区资源教育改造罪犯的刑罚执行方法。在我国，社区矫治主要适用于被判处管制、被宣告缓刑、被暂予监外执行、被裁定假释、刑满释放后继续剥夺政治权利的非监禁刑的犯罪分子。2001年5月，河北省石家庄长安区出台了《关于实施“社会服务令”暂行规定》，对符合不起诉条件的未成年犯罪嫌疑人，由检察机关下达“社会服务令”，通过社会帮教、思想教育及社区服务等方式对其进行矫治，使其早日回归社会。之后，上海、北京等地也相继开展了社会矫正的试点工作，对各类矫正对象进行法制教育、思想道德教育，组织其参加义工劳动、社区服务，增强其社会责任意识，使其改正恶习、认罪服法，取得了积极成效。

三、恢复性司法在应用中应注意的问题

（一）应限制恢复性司法的适用范围

我国的恢复性司法应主要适用于自诉案件、未成年人犯罪、过失犯罪和轻罪案件中。在这些案件里，犯罪人没有主观恶性或主观恶性较小，人身危险性不大，对社会造成的客观危害较少，对犯罪人的处理较轻，使得犯罪人与被害人有交流沟通的基础。特别是基于未成年人的可矫治化和可塑性，在以上案件中适用恢复性司法，有益于平复社会矛盾，使犯罪人早日回归社会；尤其是在我国刑事附带民事诉讼对受害人的精神损害不予保护的情况下，对受害人进行道歉和经济赔偿，可以使受害人在物质和精神上得到安慰。但是，恢复性司法应严格限制在一定范围内适用，不应盲目扩大，不宜适用于严重刑事犯罪及公害案件中，如杀人、抢劫、强奸、爆炸、投毒等重罪及犯罪客体是国家利益的案件，如危害国家安全罪、危害国防利益罪、贪污贿赂罪、渎职罪等，理由是这些案件侵犯的是国家的根本利益，关系到一个国家、一个政权的生死存亡，不容任何组织与个人以协商的方式放弃对这些犯罪人的刑事追诉，否则就是渎职［5］。由于适用范围不明确，我国一些法院在适用恢复性司法的过程中，其司法实践引起了广泛争议。反对者认为，有钱轻判、没钱重判违背了“法律面前人人平等”的基本原则，给社会造成了拿钱买命的错觉，引起了公众对法律公正性的质疑。笔者认为，在我国目前贫富差距较大、公众普遍存在仇富心理及报复性司法心理的现状下，任意扩大恢复性司法的适用范围，可能会激化社会矛盾，这会大大削减个案中化解矛盾的社会效果，不利于在全社会树立公平公正的法制观念。因此，在恢复性司法本土化的构建过程中，不能只关注法学家们超前于普通民众的司法理念，还要考虑本国的法律文化土壤、民众心理、主流民意和公序良俗，如果适用不当，反而会产生负面的社会效果，产生新的社会危害。

（二）恢复性司法以案件事实清楚，证据确实充分为适用前提。

恢复性司法的反对者认为，恢复性司法混淆了刑事诉讼与民事诉讼的区别，以加害人与被害人和解这种民事纠纷解决方式来处理刑事案件，很不恰当；并且认为，恢复性司法只有加害人自认而没有证明的概念，缺乏相应的程序保障。为避免以上弊端，笔者认为，恢复性司法作为一种刑事案件的替代性解决方式，其程序不同于民事案件，其适用必须建立在加害人与受害人对主要案件事件没有异议、证据确实充分的基础上，由此双方才有协商和解的前提。

1.维持公权主导与公权约束的平衡。恢复性司法解决的是刑事案件，刑事案件中犯罪人侵害的不仅仅是被害人的合法权益，也破坏了刑法所保护的公众利益和社会关系。因此，恢复性司法的止争息讼程序必须在公权的介入和主导下，“必须是司法和司法选择行为，而不是加害人和被害人之间的私下交易”，“其程序启动必须经过司法机关的同意，并由司法机关对整个恢复性司法程序进行监督，对双方地位和权利让渡进行许可性审查，防止加害人以钱买法或被害人被威慑不敢主张权利的现象出现。”［6］最后，犯罪人与加害人达成的和解协议最终应由司法机关加以确认，赋予其法律效力，即恢复性司法必须由公权机关予以全程监控。但在恢复性司法中，既要保证公权的主导性，又要对公权加以约束，防止其滥用。另外，还要严格限制恢复性司法的适用范围，控制司法机关的自由裁量权，避免以钱乱法的司法交易，严防司法腐败。

2.确保当事人自愿、平等，体现公平正义。恢复性司法是各方利益平衡的过程。犯罪人希望以赔偿换轻刑，受害人寄望于多多益善的物质和精神补偿，为此，司法机关需要提高当事人的服判息讼率，避免将恢复性司法沦为单纯利益博弈的工具。为使当事人实现真正和解，必须确保当事人自愿参与到和解程序中，并保证双方法律地位的平等。首先，当事人出于自愿，双方才有和解的情感基础。对于犯罪人，一方面不能对其以监禁刑相要胁，迫使其违心地接受被害人的不合理要求，另一方面也要防止犯罪人花钱买减刑，进行司法投机；对于受害人，既要避免其因生活困难而面临犯罪人方面不予赔偿的威胁和赔钱减刑的收买，又要防止被害人漫天要价的不理性报复。因此，要创造一个配套措施完备的司法环境，如确立对刑事案件被害人的国家补偿制度，建立预防犯罪人转移、隐瞒财产的财产保全和追缴制度等，确保当事人双方真诚自愿地参与到和解程序中来。其次，恢复性司法的双方当事人在对话交流的过程中，应处于平等的法律地位上，不能有一方凌驾于另一方的法律优势，也不允许双方利用其权利、财力、道德等优势胁迫对方，以避免出现新的对抗和矛盾。另外，恢复性司法的和解结果还要考虑到犯罪人的主观恶性、悔罪态度、经济能力等多种因素，根据犯罪人经济状况和赔偿能力的不同区别对待，既避免过分超越穷人的负担能力，又要避免富人花钱消灾的投机心理和对法律的藐视，以实现实质上的公平和正义。

3.加强社区力量，提高其在恢复性司法中的地位。

在刑事和解和社区矫正中，社区占有重要地位。我国有浓厚的民间调解传统，在刑事和解中，应吸收更多的社区力量参加到调解工作中来，如熟悉当事人情况的居委会、村委会、人民调解委员会、单位代表、当事人亲属等组织和个人。由专业人士担任调解人，确立司法机关以外中立的第三人调解制度，以更好更快地解决纷争，促进社区和谐。另外，在社区矫正中，也需要社区、学校、单位、家庭等各方面的参与，对犯罪人进行心理辅导、法律和道德教育、技能培训等，让其积极参与到社会服务和社区建设中，促使其早日回归社会。

综上，恢复性司法在我国推广应用的过程中，必须结合我国的国情和法律文化土壤对其加以规制，使其真正成为适应本土化发展的司法模式，达到法律效果与社会效果的统一，实现社会和谐。

[1]樊凤林,刘东根.宽严相济刑事政策与我国刑法立法的完善[J].公安研究,2006(10).

[2]石先广.司法新动向:恢复性司法在上海悄然兴起[J].中国司法,2006(1).

[3]吴丹红.恢复性司法初探.诉讼法论丛:第9卷.北京:法律出版社,2004.

[4]陈光中.葛琳.刑事和解初探[J].刑事法理与案例评析,2006(5)

[5]宋英辉,许身健.恢复性司法程序之思考[J].现代法学,2004(3).

[6]张桂霞.和谐社会下的恢复性司法[J].中共郑州市委党校学报,2008(1).

D924.13

A

1673-1999（2010）10-0035-03

毕惠琴（1973-），女，山东烟台人，硕士，黎明职业大学（福建泉州362000）讲师。

2010-01-26