我国刑事搜查启动程序的反思与重构

张建良，王利平

（湖北警官学院 法律系，湖北 武汉 430034）

我国刑事搜查启动程序的反思与重构

张建良，王利平

（湖北警官学院 法律系，湖北 武汉 430034）

刑事搜查是侦查机关发现犯罪证据、查获犯罪嫌疑人的重要手段，作为一种强制手段，又与公民的许多基本权利密切相关，所以，搜查的启动必须谨慎。我国刑事搜查启动程序存在着搜查启动缺乏明确的理由和标准、搜查决定权由侦查机关行使、无证搜查的启动规定不明确等问题。因此，有必要借鉴域外刑事搜查启动程序的立法经验，对搜查启动程序的相关问题进行研究，以完善我国的刑事搜查制度。

刑事搜查；启动程序

刑事搜查是指为了收集犯罪证据、查获犯罪人，侦查人员对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜索、检查的侦查行为。从我国现有搜查法律规定看，搜查程序大致可分为三个阶段：搜查启动、搜查执行、搜查终结，其中，刑事搜查启动是指侦查人员将确定的搜查意志付诸实施的过程，它是评价一国司法制度是否民主和具有人权保护意识的标志，更是整个搜查程序的逻辑起点和法律程序合法性的前提和源泉［1］。如果法律规定不明确，必然导致搜查启动的随意性和无必要性。任何一次搜查行为的启动都有可能对公民的人身自由、财产权及居住和隐私权等权利构成潜在的威胁，所以必须对搜查启动进行有效规制，以更好地发挥搜查的职能和作用。但我国法律对搜查启动的相关规定并不明确，导致搜查的滥用。要解决这些实际问题，亟待反思现行的搜查启动程序，借鉴国际上通行的做法，重构我国的刑事搜查启动程序。

一、我国刑事搜查启动程序之反思

我国现行刑事搜查程序的法律依据见于《刑事诉讼法》第109至第114条共6条、《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《规定》）第205至第209条共5条、《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《规则》）第175至第185条共11条。从这些规定并结合侦查实践看，我国立法对于搜查启动程序的规定有着明显的缺陷，主要存在以下几个方面的问题。

（一）刑事搜查的启动比较随意，缺乏明确的启动理由和标准

所谓搜查启动的理由，即侦查人员认为应当进行搜查的依据或条件。我国《刑事诉讼法》第109条、《规定》第205条、《规则》第175条都规定：“为了收集犯罪证据、查获犯罪人，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查。”可见，我国并未规定搜查启动的实质条件和证明标准。在缺乏搜查启动条件和证明标准规定的情况下，侦查人员只要为了收集证据、发现犯罪嫌疑人就可以对经“自由心证”认定的任何人、物品、住处及其他有关地方进行搜索、检查，这无疑使侦查机关对搜查有较大的选择权和决定权，导致了搜查权的滥用，极易给被搜查人的正当权益造成损害。我国《宪法》第37、39条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”显然，作为搜查启动法律依据的《刑事诉讼法》的规定与《宪法》不相适应。

（二）搜查决定权由侦查机关行使，不利于法律的监督

我国《刑事诉讼法》第111条第1款规定：“进行搜查，必须向被搜查人出示搜查证。”这只是对有证搜查作了较为宽泛的规定，但是并没有对搜查证的决定权作出明确规定。公安部《规定》第205条规定：“为了收集犯罪证据、查获犯罪人，经县级以上公安机关负责人批准，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查。”检察机关根据人民检察院《规则》第178条、179条规定，有证搜查的搜查证由检察长签发，紧急情况下的无证搜查后及时向检察长报告并补办相关手续，采取的则是由检察长审查和事后监督的方式行使。这些规定使得搜查证制度形同虚设。搜查证的签发只由侦查机关自我决定，无需司法机关审查，事后也无法官审查，完全靠侦查机关内部自我约束与监督，不受其他权力机关的制衡。这些规定为侦查人员滥权搜查提供了可能，这种绝对权力的运作，必然包含着滥用权力的危险［3］，显然不利于对搜查权实施法律监督。

（三）对无证搜查的启动规定不明确

我国在确定有证搜查的同时，也规定了无证搜查的情形，我国《刑事诉讼法》第111条第2款规定：“在执行逮捕、拘留的时候，遇有紧急情况，不另用搜查证也可以进行搜查。”但对于无证搜查的范围没有具体规定。公安部《规定》第207条规定：“执行拘留、逮捕的时候，遇有下列紧急情况之一的，不用《搜查证》也可以进行搜查……”。人民检察院《规则》第179条规定：“在执行逮捕、拘留的时候，遇有紧急情况，不另用搜查证也可以进行搜查。”从以上规定可看出，侦查人员进行无证搜查，在紧急情况下才能进行，同时也仅限制在逮捕、拘留的时候。也就是说拘留、逮捕并不意味着可以实施搜查，是否可以实施搜查，还要看是否有紧急情况存在；反过来看，仅有紧急情况也不能进行搜查。从表面看，似乎对无证搜查的范围进行了严格限制，体现了保障人权的目的，但是对侦查实践的考察发现，这些规定过度限制了无证搜查范围，无法适应打击犯罪的需要，尤其是在一些高危害的犯罪现实面前，侦查人员不得不突破现有的法律规定，以保障控制犯罪目的的实现。如果在这种情形下搜查，不明确规定无证搜查的启动条件，这样可能侵犯到他人的合法权益，更有可能形成搜查权力的滥用，使执行人员的搜查演变为非法搜查［4］。

二、域外刑事搜查启动程序之考察

两大法系对搜查启动的规定不尽相同且各有侧重，英美法系重启动程序正当性，大陆法系则注重整个搜查过程的合法性，这些对我国在重构搜查启动制度时不无参考价值。

（一）关于搜查启动理由

一些国家多对搜查启动的理由进行规定。美国联邦宪法第四修正案明确规定：“人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利，不得侵犯。除依据合理根据（Probable Cause），以宣誓或代誓言保证，并详细说明搜查地点和扣押的人和物，不得发出搜查和扣押令状。”可见，美国有证搜查启动的前提条件是合理根据。至于合理根据的内涵和证明标准，在美国主要不是通过立法，而是通过有关判例来解释。在史密斯诉美国案中（Smith v.United States，1949），法院对合理根据做出解释，合理根据从根本上还是警察的“正当理由”，认为某事某种行为与犯罪事件有关联并以此为搜查前提。实施有证搜查时，要受到搜查证上指明的搜查范围和物品名称的限制。在伊利诺斯诉罗德里古慈案（Illinois v.Gates，1983）中，联邦法院最终确定了“综合考虑方法”作为判断是否构成合理根据的标准。此外，对于无证搜查也应当有合理的依据，如同意搜查、拘留时附带搜查等理由。相对而言，英国对搜查启动的条件要求更为严格和具体。根据英国《1984年警察与刑事证据法》第1条的规定，警察有合理根据怀疑他将发现被盗或违禁的物品，可以搜查任何人或车辆，以及位于车辆内或车辆上的任何物品，根据该法的实施细则之守则A第1.6条对合理根据的具体把握标准做出了明确说明：“一个合理怀疑是否存在取决于每一个案件的具体情况，但必须有客观的基础。警察需在考虑其他因素诸如时间、地点以及有关人员或相随人员的行为的背景下，考虑被怀疑携带的物品的性质。”德国对犯罪嫌疑人“促使实行住屋搜索之前提要件为，单纯的猜测，可经由搜索而查获证据。此种猜测不必要佐以具体之事实，但必须就刑事经验而言，此种猜测是成立的即可；如果纯为‘凭感觉’的猜测，尚不足成立此要件。”［5］看起来好像德国的搜查所要求的条件低于英美国家的“合理根据”，但德国基本法第1条和第20条确立有：“相应性原则，禁止过度”，按照这个原则，刑事追究措施，特别是侵犯基本权利的措施在其种类、轻重上，必须要与所追究的行为大小相适应［6］。在日本决定是否搜查时“必须要存在具体的嫌疑事实”，必须考虑到有无扣押、搜查的“必要”。参照犯罪的形态和轻重、对象物的重要程度、被扣押和被搜查对象的利益受损程度大小等各种因素，明确认定不具有扣押、搜查必要的时候，不允许扣押和搜查［7］。

（二）关于搜查的审查机制

从大多数法治国家对搜查的审查机制可看出，世界主要法治国家均实行司法审查制度。搜查权原则上属于法官，由中立的法官签发搜查证。为了控制犯罪的需要，各国立法中也规定了一些例外情形。在美国，基于《美国宪法》第四修正案令状主义的要求，搜查证原则上必须由“中立的司法官”签发，侦查机关只在紧急的情况下才有搜查权。英国逮捕前以及附带于逮捕的搜查权属于警察固有的权利，但在其他情况下，除经被搜查人同意或治安法官的许可，不得进行搜查［8］。按照德国刑事诉讼法第105条的规定，是否搜查，只允许由法官决定，在延误就有危险时，也允许由检察院和它的辅助官员决定。但对新闻业界处所的搜查，搜查令状只能由法官签发。日本有证搜查需经法院许可，允许侦查机关无证搜查，但其情形由法律明确规定。由此可见，刑事搜查原则上应取得法官签发的令状，这是法治国家的普遍做法。

（三）关于无证搜查

出于对控制犯罪和诉讼效率方面的考虑，各国在确立法官签发搜查证令状的同时也确立了若干例外规定，主要有以下三种情形：

1.附带搜查，是指在逮捕或拘留嫌疑人时所进行的搜查。如美国法律规定：警察在合法逮捕嫌疑人时，可以当场对其人身和场所进行无证搜查，以缴获可以进行抵抗或用来帮助逃跑的武器以及发现可以被隐藏或毁灭的证据。英国则规定，在执行严重可捕罪时，如果有合理理由相信犯罪嫌疑人在一定场所内，可以在无搜查证的情况下进入该场所。

2.同意搜查，是指在被搜查人同意情况下进行的搜查。许多国家都允许同意搜查，例如在美国有人估计98%的无证搜查都是以同意搜查的方式进行的［9］。英国则有32%的搜查都是经同意的搜查，而治安法官签发的有证搜查只占12%［10］。按德国司法的规定，警察或检察官可以对被检查人予以留置，在留置的情况下，可以经本人同意后搜查其人身和携带的物品［11］。

3.紧急搜查，是指在紧急情况下，因来不及办理搜查证所进行的搜查。在紧急情况下，如果要等签发搜查证之后才能进行搜查的话，会造成犯罪嫌疑人或被告逃匿、证据灭失。为避免这种情况的发生，很多国家立法都规定了在紧急情况下不用搜查证也可以进行搜查。如美国，如果有根据显示某一证据物被隐藏在一住所内，在紧急情况下，可以无证进入该住所进行搜查。在英国，警察在追捕过程中或者为了保护生命健康或防止对财产的严重损害，可以在无搜查证的情况下进入场所进行搜查［12］。

三、我国刑事搜查启动程序之重构

搜查启动程序作为搜查程序的首要环节，其完善对整个搜查活动顺利进行及整个侦查程序的完善都有较大意义。通过分析我国搜查启动程序中存在的种种问题和对域外主要法治国家搜查启动程序的考察，我们可以从以下几个方面重构我国的搜查启动程序。

（一）明确搜查启动的理由和证明标准

鉴于搜查通常是在侦查初期适用，又是对公民人身或财产的强制，因此其启动必须具备何种实质条件，是一个应当仔细斟酌的问题。条件定的不宜过高也不宜过低，条件过高会制约侦查活动的进行，导致可搜查的证据没有搜集，该查获的犯罪嫌疑人没有查获；条件过低则易导致侦查机关的任意搜查行为，使被搜查公民的合法权益得不到保障。主要法治国家的立法大都规定了搜查启动的实质条件，但各国诉讼机制存在一定差异，因而又不完全相同。我国在重构搜查启动的理由时，也要将其放在我国的整个诉讼制度框架下进行。首先，在法条表述中，要求明确搜查启动要有“合理的理由”或“合理的根据”；同时，应针对不同的搜查对象和情形分别采取不同的搜查理由和不同的证明标准，对于犯罪嫌疑人的人身搜查应当规定“合理的怀疑”；对于犯罪嫌疑人以外的人身、住所以及犯罪嫌疑人住所的搜查，应当采用“相当的理由”，其证明标准为超出信任程度的50%以上，另外，对于紧急情况下的搜查，应当采用合理怀疑的理由和标准［13］。同时搜查的理由中必须有一定的证据支持，无论是搜查人员自身的经验和直觉，还是前期各种调查活动的正常延续，都要有相应的资料、材料、情况说明等，以反映搜查行为的正当性和必要性。

（二）建立司法审查制度

域外主要法治国家都建立了司法审查制度，搜查的启动必须以审判机关签发搜查令状为合法依据。而我国目前搜查权均集中在侦查机关，权力集中是权力腐败或异化的根源，权力分立和制衡可以有效抑制其恣意倾向。［14］我国应当像主要法治国家一样建立司法审查制度。但是我国司法机关既包括检察机关，也包括法院，那么实行司法审查制到底是由检察机关还是由法院来具体实施呢？对此，学界观点不一，我们认为，无论由哪个司法机关签发，首先要立足本国现实情况，把握可操作性是制度设计的根本。一个制度的建立涉及到一系列的传统制度和规则的变革以及一系列新制度和规则的建立。因此，采用渐进式的变革方式可能更有利于搜查启动改革的近期目标。根据我国目前实际情况，可以分为两步走：首先，目前人民检察院是法律监督机关，在没有改变之前，仍由检察机关作为搜查权的审批机关比较适合当前宪法对检察机关性质的认定。如果将人民法院作为搜查权的决定与审批机关，除了与检察机关监督性质相冲突外，考虑到国外大多由治安法官作为搜查令状的签发者，而我国还没有设立预审法官制度，而且由法官签发搜查令状，会导致法官对案件有一个先入为主的印象，不利于案件的审理。其次，在我国将相应的法律作修改后，可以设置由法官来签发审查搜查令状。

（三）合理构建无证搜查的启动条件

针对我国刑事诉讼法无证搜查规定的现状，借鉴域外对无证搜查的规定，我国应首先在刑事诉讼法中明确规定附属于拘留逮捕之后的搜查无需使用搜查证，同时将“遇有紧急情况”的前提条件删除，或者将其与执行拘留、逮捕的无证搜查作为两种独立的无证搜查情形。因为对犯罪嫌疑人和被告人进行的合法拘留、逮捕已经为搜查提供了合理的根据，基于此，应将刑事诉讼法中第111条第二款修改为：“在执行拘留和逮捕的时候，或者在紧急情况下，不用《搜查证》也可以进行搜查。”其次，我国刑事诉讼法还应将同意搜查纳入无证搜查的范围，但同时应规定无证搜查的适用条件：（1）搜查人员有义务表明其身份和搜查意图；（2）搜查应当基于被搜查人的真实意思表示；（3）搜查人员有义务告知被搜查人没有必须接受搜查的义务，不会因为拒绝搜查而承担任何不利后果；（4）同意的形式可以有书面和口头两种形式：在公共场所或被搜查人数较多的情况下可以口头同意；但对公民住宅和被搜查人一人在场情况下的同意搜查必须是书面形式。

让·文森·塞尔日·金沙尔说过：“一切都是程序，21世纪是程序的世纪。这也许是因为这一法律与之保护的实体权利交错在一起，与权利概念的力量以及实际享有权利日渐上升的要求交错在一起。”［15］在我国的刑事诉讼程序中，不断地完善刑事搜查启动程序的相关内容，将必然促进我国刑事搜查制度的完善和发展，进而推动我国侦查法治化建设。

［1］潘利平.我国刑事搜查启动程序问题研究［J］.社会科学研究，2004（5）:91.

［2］闵春雷.完善我国刑事搜查制度的思考［J］.法商研究，2005（4）:122.

［3］闵春雷.完善我国刑事搜查制度的思考［J］.法商研究，2005（4）:121.

［4］张斌.我国无证搜查制度的法理之构建——刑事诉讼法第111条第二款质疑［J］.现代法学，2003（4）:61.

［5］［德］克劳恩·罗克信.德国刑事诉讼法［M］.吴丽琪译.北京:法律出版社，2003:344.

［6］［德］约阿希姆·赫尔曼.德国刑事诉讼法典·译本前言［M］.李昌珂译.北京:中国政法大学出版社，1995:13.

［7］［日］松尾浩也.日本刑事诉讼法［M］.丁向顺译.北京:中国人民大学出版社，2005:75.

［8］刘梅湘.我国搜查制度之重构［J］.河北法学，2006（7）:72.

［9］皇甫长城，马凌.浅论同意搜查制度［J］.人民检察，2005（8）:41.

［10］孙长永.侦查程序与人权［M］.北京:中国方正出版社，2000:106.

［11］孙长永.侦查程序与人权［M］.北京:中国方正出版社，2000:108.

［12］孙长永.侦查程序与人权［M］.北京:中国方正出版社，2000:99.

［13］刘金友，郭华.搜查理由及其证明标准比较研究［J］.法学论坛，2004（4）:19.

［14］［法］孟德斯鸠.论法的精神（上）［M］.张雁深译.北京:商务印书馆，1997:154.

［15］［法］让·文森·塞尔日·金沙尔.法国民事诉讼法要义［M］.罗结珍译.北京:中国法制出版社，2001:3.

【责任编校：陶 范】

Reflections and Reconstruction on Startup Process of Criminal Search

Zhang Jianliang,Wang Liping
(Hubei University of Police,Wuhan 430034,China)

The criminalsearch,whichis an important method to findincriminating evidencesand track down suspects,relates tomany basic rightsof citizens asa kindof compulsory measures.Therefore,we shouldbe cautious tostart it.However,the current legal provisions of its startup process in China is not clear,which leads to starting it arbitrarily in practice,and goes against the realization of criminal proceeding.Therefore,it is necessary to do researches on relative problems of its startup process,so as to perfect the system of criminal search in China.

criminal search;startup process

D918

A

1673 2391（2010）030005 04

20100321

张建良（1964 ），男，法学硕士，湖北警官学院法律系主任，教授；王利平（1980 ），女，法学硕士，湖北警官学院法律系诉讼法教研室教师。