论同意搜查制度

沈 晶

（湖北警官学院法律系，湖北武汉430034）

论同意搜查制度

沈 晶

（湖北警官学院法律系，湖北武汉430034）

作为一种无令状搜查，同意搜查由于缺乏事前的司法审查，侦查人员极易利用其启动的宽松条件规避法律的限制，在司法监督缺位的情况下侵犯公民的基本权利。因此，须确立并完善适合中国国情的同意搜查制度。

侦查程序；同意搜查；立法完善

同意搜查，又称合意性搜查，系指在刑事诉讼中，侦查机关在征得相对人（包括犯罪嫌疑人以及相关第三人）同意的前提下，对其人身、物品及私人空间所进行的搜查行为。搜查本为刑事诉讼法规定的强制侦查措施之一种，由侦查人员强制实施，但当搜查相对人自愿配合时，侦查人员无需再动用强制力便可实施完毕，这样搜查就由一种强制侦查措施而“软化”为一种任意侦查措施。因此，对于同意搜查的性质可定位为一种任意侦查措施，而非强制侦查措施。［1］作为一种无令状搜查，同意搜查由于缺乏事前的司法审查，被侦查人员滥用以规避正式的司法监督是与其相伴而生的潜在危险，极有可能侵害公民的隐私权与住居权等。在我国，同意搜查在侦查实践实际存在，但却又处于立法缺失的无序状态。因此，亟需引起立法机关和理论界的重视，以确立适合中国国情的同意搜查制度。

一、同意搜查制度存在的正当性分析

从法理层面分析，同意搜查制度存在的正当性乃是源于搜查之必要性与被搜查人的自由意志。

（一）同意搜查的必要性

同意搜查在国外司法实务中应用广泛，特别是在涉毒、涉枪等取证较难的案件中，警察因缺乏充分的理由难以成功申请法院签发搜查证时，更倾向于采用这种策略来获取有价值的犯罪证据。在普通法系国家，同意搜查在实务中得到广泛的应用。如美国州法院研究中心的调查结果显示，警察的多数搜查都试图得到当事人的同意，在大多数山区城市，有98%的搜查都是警察以同意为理由而进行的。［2］在英国32%的搜查是经同意的搜查，而治安法官签发的有证搜查只占12%。在大陆法系国家，同意搜查也得到了肯定，如《法国刑事诉讼法》第76条规定，初步侦查中对于人身、住所的搜查必须经过被搜查人的同意；而实务中，绝大部分的搜查都是司法警察经被搜查人同意后进行的。德国法中也规定，在留置的情况下，可以经本人同意后搜查其人身和携带物品。［3］时至今日，经由被搜查人同意的搜查行为已在域外司法实践得到广泛的承认，并已成为无证搜查的主要形式。

作为强制性侦查措施的搜查，对公民宪法权利有着极大的侵害危险，一经启动，就必然会对公民的人身、财产、住宅以及隐私等产生影响，应该对其进行严格的法定程序限制，比如实行司法令状制度，这一点已得到法治国家的一致承认。但这种严格限制的法定程序在凸显保障公民基本权利的同时，对于及时搜集犯罪证据，确保侦查的及时性与有效性往往不利，为了弥补这种缺陷，立法有在特定情形下降低标准的必要，否则无法及时、有效惩治犯罪从而损及社会公共安全。同意搜查之所以受到肯定，一个重要的原因是其对于侦查工作的实效性和便宜性。必须承认，在实践中侦查人员常常会遇到如下两种情况：一是存有一般性的怀疑，但又未达到申请令状和进行无证搜查的证明标准；二是虽达到申请令状之证明标准，但警察认为申请令状可能会延误侦查时机，同时又不具备无证搜查之紧急条件。在这些情形之下，实施同意搜查有利于刑事侦查活动的迅速进行，从而提高刑事诉讼效率。对于合意性搜查的必要性，在1973年舒涅克罗斯诉巴斯达特蒙一案中，美国最高法院作了如下表述：“当警察有证据怀疑某桩犯罪活动、但又不构成逮捕或搜查的合理根据时，经合法同意的搜查也许就是获取重要证据的惟一手段。”［4］

长期以来，我国刑事诉讼理论界对搜查制度的研究多限于强制性搜查的范畴，而现行立法中的无证搜查也属于强制性侦查的范畴，并不存在经被搜查人同意的同意搜查。但实际上，由于同意搜查较为充分地体现了对当事人意志的尊重，其形式瑕疵的负面作用相当有限，并且相对于有证搜查其效率优势更为突出，所以其存在具有相当的现实合理性。

（二）被搜查人的自由意志

毫无疑问，搜查对当事人的权利必然造成影响，但经过其同意的搜查行为与侦查机关实施的其他强制性的无证搜查相比危害要小得多。在同意搜查中，被搜查人的意志自由是对抗国家权力非法侵扰的宪法性权利基础。依照合法性原则，国家干预人民受宪法保障的基本权利，必须具有法律明文的授权。但是，法律不能完全排除个人意志的自由判断，公民具有处分个人基本权利的机会，可以按自己的自主意志选择放弃自己的部分权利。在不具备强制搜查的法定条件下，被搜查人具有不被搜查的推定性权利，而对这一权利的放弃，意味着在侦查人员与被搜查人之间达成了实施搜查的合意。这种合意正是搜查权力的正当性源泉，从权利行使的角度讲，体现了个人作为权利享有者的主体地位和对自己权利的自由处分。故美国联邦法院斯图瓦特大法官在评价这种合意性时称，经同意后的搜查不但给警察的执法带来了方便，而且完全符合宪法要求。美国的理论界也认为，“虽然美国宪法第四修正案禁止政府实施不合理的搜查行为，但经当事人自由意志的同意，警察的搜查行为则合理且无可责性，当事人的隐私权或人格并不受到侵犯。”［5］

需要注意的是，允许公民放弃个人权利是否意味着被搜查人可以放弃与自己相关的一切权益呢？日本学者田口守一教授认为，那些与人的基本权利密切相关的事项不能够随意放弃，理由是当事人的这些权利的放弃可能有损害社会公共利益、社会善良风俗或者关系到他人的基本权利。例如，不能同意以对自己人身造成重大伤害的方式进行搜查。笔者也认为，公民的个人权利尽管由其自由支配，但是在涉及社会公益及伦理道德时，其处分必须受到一定限制，在违背上述原则下所为之同意应当认定为无效。比如搜查妇女身体，一般应由女侦查人员执行，因为这关系到人的尊严这一不可放弃的权利以及社会善良风俗，所以不能允许妇女同意异性搜查自己的身体。

（三）经第三人同意而进行的搜查的正当性基础

在某些情形下经由第三人同意可以认定搜查行为合法，产生与被搜查人同意相当的法律效果。至于第三人为何有权同意搜查，其正当性来源一般以“共同权限理论”作出解释。该理论认为警察虽然没有得到被搜查人本人的同意，但如果得到对被搜查的场所有共同权限的人的同意，搜查行为仍然是合法的。所谓共同权限虽然包含共有或共同居住，但又不以此为限，还包括各种形态或者混合形态的共同管领能力，如共同居住、看守、持有、占有、使用或保管等，共同权限的核心在于共同使用。至于共同权限理论的法理基础，美国联邦最高法院的法官在“美国诉马特洛克案”的判决中提出了两个主要的理论依据：“权利抛弃说”与“共同风险说”。“权利抛弃说”推定共同使用的第三人享有与被告同等的独立处分权，即两个人的财产你我都可以独立处分，这样第三人自然可以抛弃自己的住居安宁权和隐私权。“共同风险说”推定当被告自愿与他人共同使用、控制财产时，已承担其他人可能会同意警察搜查该财产的风险。［6］

二、同意搜查的构成要件

刑事搜查是国家权力对刑事追诉活动的积极介入，是犯罪控制与诉讼效率的需要，但搜查权力之积极行使又为国家追诉权力干预公民的生活提供了可乘之机，对公民权利形成了现实的威胁，因此我们应对国家权力保持高度警惕。对于同意搜查而言，公法范围内的同意较之于私法范围内的合意而言侵权的危险更大。因为国家相对于处分人无疑是强势一方，在国家公权力的现实威慑下，不情愿的、被引诱的、虚伪的“同意”极易产生。如果对同意搜查的启动条件不严格把关的话，可能会造成侦查机关强迫被搜查人同意，进而以同意搜查为借口实施违法的无证搜查，使同意搜查制度失去正当性基础；但另一方面，如果对同意搜查的要件限制得过于严格，又会使其偏离功利性目标而失去存在必要。因此，应如何界定同意搜查的构成要件，是同意搜查制度中的一个重要问题。

（一）具备搜查理由并达到一定的证明标准

其中包含如下两种情况：

其一，已经具备申请令状的理由并达到其证明标准。即对于犯罪嫌疑人的人身搜查申请应当具有合理的怀疑；对于犯罪嫌疑人以外的人的人身、住所及犯罪嫌疑人或被告人的住所的搜查，应当具有“相当的理由”，其证明标准应达到超出信任程度的50%以上，［7］尽管如此，侦查人员认为申请令状可能会拖延时间，同时又不具备无证搜查之紧急性要件而决定采取同意搜查。侦查人员在特定的时间、地点和社会环境条件之下展开侦查活动，必须符合及时、有效、经济的原则，在具有合理根据但不具有紧急情况的条件下，对侦查效益的考虑其实是侦查裁量权的体现，以最大程度地符合犯罪控制之目的。需要注意的是，在面临既可申请令状搜查也可征求被搜查人的同意而不需要令状的选择性状况时，若侦查人员选择后者应予以严格的程序规制，不能仅是基于自身工作的便宜性而选择“更方便”的同意搜查，以此规避程序相对繁琐的有证搜查。

其二，虽未达到申请令状的证明标准，但持有一般性怀疑。这种一般性的怀疑并非捕风捉影，也不是毫无根据的主观臆想，其仍然建立在一定的证据之上，只是尚未达到申请令状的证明标准。对一般性怀疑条件的判断是根据侦查人员自身的经验，这种经验来自于先前同类案件或同类情境之下相似结果的反复再现，从而使具有一般理性的侦查人员有理由相信可能会据此发现犯罪证据或查获犯罪嫌疑人。仅凭无根据的推测，即使相对人表示同意，侦查人员也不得实施同意搜查。

（二）搜查相对人自愿同意

无论是普通法系国家还是大陆法系国家，大都规定了被搜查人的同意是同意搜查的必要条件，即作出选择决定和弃权决定必须是基于相对人理智的、自愿的意思表示。在进行同意搜查时，“自愿”决不能是强制或胁迫的产物，如果同意是出于警察明示或暗示的强制、威胁、引诱等，都会使搜查归于无效。为此我们应当考虑被搜查人是否具有意志自由的能力；被搜查人是否能够充分地实现自己的自由意志等。总体而言，自愿的判断标准是依据个案的客观情况具体确定的，例如，我国台湾地区在判断被搜查人是否自愿时往往是“依具体个案综合情况认定之”。而在美国的司法实务中，联邦最高法院对“同意搜索”的审核通常是“综合一切情状”进行判断，即在进行判断时综合考虑当时的具体情境，如警察讯问的方式是否有威胁性，同意者主观意识的强弱、受教育程度、个性、智商等。有鉴于此，要判断同意搜查是真实的自愿还是被迫的结果，必须结合诸多情况进行综合考虑，实现各种价值的平衡。

搜查相对人意思表示方式多为明示，但这并不排除特殊情形下默示方式的有效性。明示的同意是指犯罪嫌疑人以肯定的语气、明确地表示允许搜查。例如对警察关于能否搜查的询问回答为“行”、“可以”、“搜吧”等；如果表达方式显得不以为然但语气是肯定的，不影响“同意”的确立，例如回答“随便”、“我不介意”、“我无所谓”。另外，嫌疑人先表达预计的搜查结果，然后表示同意的，也被认为是有效的明示方式。如，“我没有毒品，不信你们就搜”。默示的同意是指犯罪嫌疑人虽然没有明确表示同意搜查，但具有可以合理地解释为同意搜查的客观行为表现，即其主观意志通过身体语言（手势、眼神、点头、特定的身体姿势等）来表达。例如，当警察询问能否进屋搜查时，未言语的犯罪嫌疑人当即后退开门示意警察进门，可以认为是默示的同意。另外，当警察说明他们正在寻找的对象时，如果犯罪嫌疑人告知了其具体的方位，也可以认为是其默许警察对某一地方或物品进行搜查。

针对同意搜查行为可能隐含强迫及判断标准的不确定的缺陷，可以通过拟定书面同意的表格的方式来予以避免。即将搜查相对人同意搜查的意思表示以书面形式记录下来，并由对方在笔录中亲笔声明，这样一来确定同意的真实意思，二来杜绝未来的争端。当然在这种情形之下，若是先前采用默示同意，通过此程序实际上已转化为明示的同意。

（三）搜查的范围受被搜查人意思表示的限制

同意搜查的范围应受被搜查人意思表示的限制，对此并不存在理论上的争议。值得探讨的是，通常情况下被搜查人不会与警察明文约定搜查的空间范围，如果事后双方起争执，应依什么标准判断侦查机关的搜查是否超过同意的范围呢?对此，理论上存在“主观说”与“客观说”。持“主观说”的学者主张以争议双方的主观认知来确定同意的具体范围，或以搜查相对人的主观认知为标准，或以侦查人员的主观认知为标准；持“客观说”的学者则不考虑争议双方的主观认知，而是以具有理性的普通人的判断以及搜查标的物的属性为基准。笔者认为主观说中人的主观认知他人难以知晓和确定，此标准实际上不具有可操作性；而客观说不仅合理，且具有可操作性，故较为可取。必须强调的是，对于这种客观性的理解，必须限定在合理的范围之内，对于明显不可能隐藏被搜查对象的事物不得进行搜查。

三、我国同意搜查制度之构建

在西方法治国家，同意搜查是一种运用范围较广、但又受到严格的程序规制的任意性侦查行为。同意搜查之所以逐步上升到由严格的程序予以规制的高度，是因为侦查人员极易利用同意搜查的宽松条件突破法律的限制，在没有任何司法监督的情况下任意地侵犯公民基本权利，而权利受到侵犯的公民甚至不一定对此有清楚的认识，更无从获得有效的法律救济，因此，对同意搜查予以规范的意义在于，通过将同意搜查中的警察权设置为请求权而非强制权，并通过各种程序性步骤予以全面的制约，防止这种任意性权力演变为强制性权力。［8］

（一）完善无证搜查制度

同意搜查属于无证搜查的一种，属于任意性侦查的范畴。我国目前刑事立法对有证搜查与无证搜查的规定主要体现在《刑事诉讼法》第111条第一、二款，《公安机关关于办理刑事案件的程序规定》第207条以及《人民检察院刑事诉讼规则》第179条。从这些规定中可以看出我国现行立法中无证搜查种类单一，且属于强制性侦查的范畴，并不存在经被搜查人同意的同意搜查，这种不完善的搜查制度意味着我国侦查制度存在着需要弥补的漏洞。我们必须要明确有证搜查与无证搜查适用的条件、对象，科学划定二者的界限。笔者认为，一方面，从长远来看立法应当确立搜查的司法审查制度，实现搜查的程序公正。另一方面，立法者也应当意识到令状制度不可能全面顾及实践中形形色色的具体情状，应规定在特定情形下，为了更好地追究犯罪，可以实行紧急搜查、附带搜查及同意搜查等无证搜查侦查行为。

（二）明确同意搜查的构成要件

如前所述，同意搜查应具备搜查理由并达到一定的证明标准、以被搜查人的同意为前提，同时搜查的范围受被搜查人意思表示的限制。立法应明确搜查可以采取任意的方式进行，但必须取得被搜查人的同意；取得被搜查人同意的方式不能是强制性的，即不允许采取强制、威胁、欺骗等损害被搜查人自由意志的行为。

（三）明确同意搜查的程序

包括明确有同意权的主体资格；被搜查人的同意必须以书面的方式予以记载；对于搜查过程侦查人员应制作搜查笔录；在未取得被搜查人同意的情况下进行的搜查属于违法搜查，由此而获得的证据不能作为定案依据等。

同意搜查制度的程序不宜繁琐。从某种意义上说，即使法律规则和制度制定得再详细和完备，也不能解决所有的问题。例如在美国，由于有关搜查的规则过分繁杂，有些界限不一定很清楚，引起学者、警察和检察官的批评。如一位纽约检察官指责说，联邦最高法院的规则过分技术化，以致于在某些情况下，“即使首席大法官坐在警察的车子上，他也不能明确地告诉警察该怎么做。”［9］基于犯罪控制与正当程序理念的价值权衡，在未来一定时期内，犯罪控制理念还是适合我国国情的主导性价值取向。对于同意搜查制度的立法规制，不应当完全效仿其它国家的正当程序立法模式。例如，没有必要规定拒绝搜查的权利告知程序，也没有必要规定被搜查人有撤回同意的权利等，可暂不规定同意搜查的事后司法审查制度等，以实现现阶段略向安全作出倾斜的自由与安全的相对平衡。

［1］万毅.同意搜查若干法律问题研究［J］.法商研究，2009（3）:55.

［2］蔡国芹.美国刑事侦查中的同意搜查制度［J］.犯罪研究，2007（6）:71.

［3］皇甫长城，马凌.浅论同意搜查制度［J］.人民检察，2005（8）:41.

［4］马静华.合意性搜查制度：基础与应用［J］.政法论坛，2005（4）:103.

［5］杨雄.刑事同意搜查的正当化要件分析［J］.河南公安高等专科学校学报，2006（1）:10.

［6］万毅.同意搜查若干法律问题研究［J］.法商研究，2009（3）:55.

［7］刘金友，郭华.搜查理由及其证明标准比较研究［J］.法学论坛，2004（4）:19.

［8］马静华.合意性搜查制度：基础与应用［J］.政法论坛，2005（7）:107.

［9］潘利平.刑事搜查制度研究［D］.四川大学博士学位论文，2006.

【责任编校：陶 范】

On System of Consent Search

Shen Jing
(Hubei University of Police,Wuhan 430034,China)

As a kind of search without writs,the consent search is lack of prior judicial review,and the investigators have trends to utilize the easy terms of its start in fraud of legal regulation,and infringe basic civil rights under the absence of judicial supervision.Therefore,we should establish and perfect the system of consent search according to China's actual conditions.

procedure of investigation;consent search;legislation perfection

D918

A

16732391（2010）03 0018 04

20100321

沈晶（1975），女，湖北襄樊人，法学硕士，湖北警官学院法律系诉讼法教研室讲师。