论我国附带搜查制度的建构

胡 杰

（湖北警官学院 法律系，湖北 武汉 430034）

论我国附带搜查制度的建构

胡 杰

（湖北警官学院 法律系，湖北 武汉 430034）

附带搜查制度是现代刑事诉讼搜查制度令状主义原则的一个重要例外，为现代刑事诉讼所普遍确认。我国在建立附带搜查制度时，应借鉴英国、美国、日本等国家的相关规定，合理架构搜查制度体系，明确其启动的前提条件、时间限制、实质要件和范围限制，以弥补立法缺陷，满足侦查实践的需要。

刑事诉讼；附带搜查；即时性原则；立即可控原则

搜查直接涉及公民基本权利如自由、财产、住宅和隐私等的处分，是一种比较严厉的刑事侦查行为，因而各法治国家对搜查的限制性要求普遍作了严格的规定，从而使公民人权在刑事诉讼法及宪法性文件中得到保障。在法治国家，为了彰显制度本身的正当性，原则上搜查的实施必须首先经过法律保留原则、比例原则等宪法性原则的检验；然后，依据“令状主义”，即有关搜查活动的进行，必须以中立的法官签发的令状为前提，搜查权原则上属于法官，由中立的法官签发搜查证，侦查人员方可持搜查证进行搜查。当然，该原则在实施过程中形成了诸多的例外，附带搜查制度便是现代刑事诉讼搜查制度令状主义原则的一个重要例外，为现代刑事诉讼法所普遍确认。

一、附带搜查的概念解读

（一）附带搜查的内涵

刑事附带搜查，是指执法者在执行逮捕等强制措施时，基于保护执法人员及其他相关人员安全和避免证据毁损或灭失的目的，无搜查证亦可搜查被追诉者本人的身体及其随身携带的物品、所使用的交通工具及其立即可触及的场所、住宅或其他处所的无证搜查制度。附带搜查是最原始的“无令状搜查”，至少从17世纪开始，普通法就承认了无搜查令状而搜查一个被捕者及其附近地方的广泛授权，甚至当逮捕本身无令状时也如此［1］。关于刑事附带搜查正当性的理论基础，日本学界主要有两种理论：“限制说”与“合理说”［2］。依据“限制说”，刑事搜查原则上必须建构在令状原则之下，附带搜查是法定的令状主义的例外，其目的是为“保障逮捕行为的有效进行、抑制被捕者的抵抗，防止其逃跑或隐藏证据”，在此目的支配下，必要的限度内可以实施无证搜查；否则，不允许实施附带搜查。依据“合理说”，“逮捕时附带搜查与根据令状实施的搜查行为在效果和人权侵害程度上没有根本性的差异”，搜查行为只要有合理的理由针对适当的地方，逮捕本身就可以为附带的无证搜查提供足够的正当性基础，因而应该允许搜查。“限制说”和“合理说”不仅使附带搜查正当性的法理基础产生极大差异，而且导致附带搜查范围的巨大区别。通过考察国外其他立法例，可以发现英美国家在其立法和司法判例中，确认了“限制说”，更好地贯彻了正当程序和人权保障的理念，维护了令状主义的存在意义。［3］

（二）附带搜查与有证搜查、无证搜查

在司法实践中，警察为了寻找武器、作案工具和赃物，收集犯罪证据，法律允许对被追诉者的人身、住宅、文件、财产等进行搜查。由于搜查具有国家公权力的强制性，对于犯罪嫌疑人、被告人及第三人之人身自由、居住自由以及隐私权等宪法权利存在潜在的巨大威胁，西方国家一般都采用“令状主义”对其启动进行限制。在一般情况下，原则上搜查必须事先获得中立司法机关法院的授权，且应基于相当理由的证据要件，事后还有证据排除法则作为受干预人的救济手段，来保障公民免受不合理的搜查、扣押。这也就意味着，通常情况下，警察搜查以持搜查证进行为原则，警察要获得搜查证必须提出正式的申请，且以宣誓或确认的方式进行，同时必须对搜查及扣押的对象作出明确而具体的描述（包括搜查的具体范围，拟扣押物品的品名、特征及其与犯罪之间的关系等）。除此之外，警察还必须向治安法官说明其申请搜查证的“合理根据”。没有合法的搜查证所为的搜查和扣押被认为是违法的，其结果是所取得的证据不能在刑事诉讼中用于指控被告人，但却可以用于证明警察的行为违法。

在确立搜查应该取得有权机关签发的令状方可实施这一原则时，出于诉讼效率和控制犯罪的考虑，需要在原则之外确立若干例外。在美国，侦查机关被赋予了在特定情形下的无证搜查权，即有证搜查有三个基本的例外情况：当搜查是附属于一个合法的逮捕的行为，当搜查得到当事人的同意，当有特殊情况使进入搜查成为合理的行为，满足上述条件之一的，警察就可以进行无证搜查［4］。也就是说，警察所为的附带搜查即是无证搜查的第一种“例外”。并且，随着附带搜查立法及判例的确定，“逮捕附带搜查正在高频率地（Greatest Frequency）被执法者实践着”［5］。

二、附带搜查制度的比较法考察

在外观上，附带搜查与令状搜查相比，法律未对其执行时的形式要件和实体要件作严格规定。但是，控制犯罪的权力追求与保障嫌疑人人权之间的利益博弈决定了其必须遵循一些特殊的程序规则，以保障这些无令状搜查程序的正当化。考察英国、美国、日本等国家的规定，附带搜查制度的内容主要有以下几点：

（一）附带搜查的前提条件：合法逮捕

在日本，附带搜查理论上也被称为“合法逮捕附带的搜查”。这一点体现了附带搜查的附带性，具体体现为两个方面：首先，其启动和进行具有附带性，附带搜查必须以合法的拘留、逮捕或者羁押为前提条件，换言之，只有在拘留、逮捕或者羁押等先行行为合法进行时，始能启动搜查这一后续行为；其次，其效力具有附带性，当拘留、逮捕、羁押等先行行为合法时，附带搜查为合法，纵使搜查所获证据、犯罪嫌疑人并非本案证据，附带搜查仍为有效，其扣押物品、文件为合法取得的证据，可以作为他案裁判的依据，因为，“基于合理根据而逮捕犯罪嫌疑人是对人身的一种合理侵犯（areasonableintrusion），既然该侵犯是合法的，那么随后的搜查也就是合法的，合法逮捕的合理性使得随后的搜查也具备合法性。”［6］当先行行为非法时，附带搜查亦为非法，相关诉讼程序和诉讼主体产生相应的否定性法律后果。

（二）附带搜查的时间限制：即时性及其修正

附带搜查的时间限制在法律上与学理中经历了由严格到相对宽泛的发展过程。首先，刑事附带搜查的法律性质决定了其实施原则上必须具有即时性，也就是应当与逮捕同时进行或者紧随其后实施，符合此要件才属于正当的附带搜查。其原因在于，若非如此，那么，并不会发生执法人员及其它相关人员安全上的顾虑及证据可能毁损、灭失的问题，附带搜查也就没有必要性。

但是，美国联邦最高法院后来对“附带搜查应于逮捕同时或者是紧接逮捕之后为之”这一要件进行了修正，认为对于“逮捕后经过一段时间实施附带搜查”的情形属于合法的附带搜查。即确定了“即时性”要件例外的情况：只要具有“正当理由”，可以于逮捕之后经过一段时间进行附带搜查。

（三）附带搜查的实质要件：必要性原则

附带搜查的实质条件是指发动附带搜查时应恪守比例原则，实施搜查必须具有相当的必要性，否则执法人员将会有滥权可能以及侵犯公民基本权利的嫌疑。所谓“必要性”，是指“为达成搜索的目的所应具备的合理依据及符合比例原则”［7］。英国《1984年警察与刑事证据法》第32条规定，除非警察有合理的理由相信人身或场所具备其他条款规定的情形，否则警察无权进行附带搜查。日本《刑事诉讼法》第220条规定，检察官、检察事务官或司法警官职员在进行附带搜查时，应在必要时才可以进行。

至于该原则在具体案件中的应用，在美国存在个案分析法则和明确法则两种不同的处理。所谓个案分析法则，即附带搜查的实施并不要求相关情况一定会发生，但应具有一定的事实依据，只有在警察的理由或怀疑达到“相当理由”的程度，认为犯罪嫌疑人的身体或容器内藏有凶器或证据时——执行人员如果不及时采取搜查措施，犯罪嫌疑人就很有可能脱逃或者涉嫌犯罪物品或证据灭失的危险性就会增加，从而对案件的侦破会带来较大的阻碍——才能实施搜查；明确法则，该法则系指，警察于逮捕犯罪嫌疑人后，可以无条件地实施完全搜查。

（四）附带搜查的范围限制

刑事附带搜查范围的合理界定，是附带搜查制度的关键问题之一，直接影响到执法人员及相关人员的安全和证据保全及犯罪嫌疑人、被告人的基本权利的保障。从各国对于附带搜查的规定来看，其范围稍有差异，但是其限制程度是基本相同的，都要求出于保护安全及保全证物的需要，进行搜索和查找；在具体案例中，由于司法人员面对的执行拘捕、羁押的危险状况往往是潜在的、突发的，因此，各国都对搜查范围的决定理由仅做了原则性规定，搜查人员对于该范围可以根据案件具体情形自由决定搜查的范围，一般无须具有法定理由。

美国通过一系列判例，确立了刑事附带搜查范围的两大原则：“一览无遗原则”和被逮捕人“立即可控原则”。“一览无遗原则”，又称作“直接视野”原则，该原则原本适用于警察持证搜查的情形，但实务上已将之扩展到附带搜查；其原意是指在有证搜查的情况下，对于警察视力所及范围内的物品，即使超出令状范围，无证进行的扣押也被认为是正当的。“立即可控原则”是指附带搜查范围应仅限于“被告或者犯罪嫌疑人立即可控制的范围”，即“被逮捕的被告或犯罪嫌疑人可能取得凶器或是证据的范围”［8］。

关于附带搜查的具体范围：在人身范围方面，出于对公民基本权利和尊严的维护与尊重，主要局限于被逮捕者本人，且在物理空间上只能搜查犯罪嫌疑人的身体与衣服的口袋；在场所范围方面，具有更大的可扩展性和不确定性，主要涉及拘留，或者逮捕发生在住宅内时对其住宅的搜查及逮捕汽车驾驶员或乘客时就被逮捕人立即可触及范围的交通工具的搜查。

三、我国附带搜查制度的建构

（一）我国刑事附带搜查制度的缺失

综观我国现行刑事诉讼法，可以发现在我国并没有附带搜查制度的规定，而仅有几条与刑事附带搜查“形”似“神”不似的法条规定。例如，《刑事诉讼法》第111条规定，“在执行逮捕、拘留的时候，遇有紧急情况，不另用搜查证，也可以进行搜查。”《公安机关办理刑事案件程序规定》（下称《公安规定》）第207条针对上述规定中的“紧急情况”作出了具体解释，即：可能随身携带凶器的；可能隐藏爆炸、剧毒等危险物品的；可能隐匿、毁弃、转移犯罪证据的；可能隐匿其他犯罪嫌疑人的；其他突然发生的紧急情况。《人民检察院刑事诉讼规则》（下称《检察院规则》）第179条重复了刑事诉讼法典的规定，并增加了相应的程序规定“搜查结束后及时向检察长报告，及时补办有关手续”。

首先，结合我国现有刑事诉讼法法条规定及司法实践来看，较为合适的理解为“在执行逮捕、拘留的时候”并且“遇有紧急情况”，才可以“不另用搜查证也可以进行搜查”。这实际上否定了“在执行逮捕、拘留的时候”没有“紧急情况”与“遇有紧急情况”但不是在“执行逮捕、拘留的时候”这两种情况下执行无证搜查的可能性，从而极大地影响了搜查权力的应有效能［9］。这就意味着我国并无附带搜查制度。其次，结合《检察院规则》第179条的“搜查结束后及时向检察长报告，及时补办有关手续”的规定，可以看出，《刑事诉讼法》第111条规定的目的主要并不是“附随”于逮捕、拘留，而是对出于“紧急情况”来不及办理搜查证这种特殊情形设定的权宜之计；其本质上在于“补救”“办证不及”之需。因而，从法律体系来看，该规则属于有证搜查制度的补充条款，与西方国家的刑事附带搜查“形”似而“神”截然不同。

现行刑事诉讼法规定无证搜查必须是在执行拘留或逮捕过程中遇到紧急情形时才可以适用，无法满足侦查实践的需要，从而影响公安机关发现、收集证据的能力。因此，建立我国的附带搜查制度，势在必行。

（二）我国刑事附带搜查制度的具体构建

首先，合理架构搜查制度体系，明确附带搜查与有证搜查、无证搜查的关系，从而建立真正的附带搜查制度。搜查行为，原则上应以有证搜查为主；无证搜查，主要包括紧急搜查、同意搜查与附带搜查三种情形。这就需要拆分我国刑事诉讼法第111条的内容，单独设立“紧急情况”下的无证搜查，从而将在紧急情况下实施的无证搜查与“执行逮捕、拘留时”的搜查分离开来，将“紧急情况”下的无证搜查作为刑事诉讼中无证搜查的一个独立种类。司法实践中，虽然紧急搜查基本可以满足紧急情况下无证搜查的需要，但是附带搜查仍应在法律中加以明确规定；这是因为附带搜查是无证搜查的重要情形，并对公民基本人权造成了直接的干涉。

其次，附带搜查制度的具体构建，主要体现在以下几方面：

第一，立法应当明确规定附带搜查启动的前提条件。强调以合法的逮捕、拘留为前提条件，否则，如果逮捕本身非法，那么，随后所为的搜查亦不合法。合法的逮捕、拘留影响到附带搜查能否启动，以及启动后收集的相关证据是否具有证据效力。

第二，明确附带搜查的时间限制，适用修正的“即时性”原则［10］。即，原则上，应于逮捕同时或者紧接逮捕之后进行，但是，基于“正当理由”的迟延，仍应承认其合法性。这些正当理由，应根据具体案件加以判断，例如，于逮捕后立即附带搜查可能极不人道或者极不合理，有损犯罪嫌疑人的人格尊严，而经过一段时间的迟延，并不会危害执法人员及其他相关人员的安全，不会危及部分证据的完整性。

第三，规定附带搜查的实质要件，贯彻必要性原则。立法有必要明确附带搜查制度的特殊目的，即“保护执法人员及其他相关人员安全”和“避免证据毁损或灭失”。根据个案分析法则，执法人员根据其经验及当时的情形，只要有“合理怀疑”，在被逮捕人可立即控制的范围内，可能发现凶器或证据，就可进行附带搜查。

第四，附带搜查范围的判断标准的确定，要根据刑事附带搜查“保护执法人员及相关人员的安全”与“证据保全”两个目的，可以确立为立即可控制原则。即，在逮捕犯罪嫌疑人或被告时，对于该犯罪嫌疑人或被告立即可控制的范围，执法人员均可进行附带搜查。具体而言，附带搜查的范围包括犯罪嫌疑人、被告人的身体（不包括身体内部，因为身体内部不属于立即可控制范围）、随身携带的物品、所使用的交通工具、住宅和其他场所。附带搜查所使用的交通工具、住宅和其他场所以被搜查人立即可控制的范围为限。如果在场的第三人有相当理由被合理怀疑持有凶器，有危及执法人员及其他相关人员安全、毁灭证据的可能，执法人员也可对其进行附带搜查。为防止执法机关任意解释和侦查权的不断扩张，切实维护相关人员的人身和财产利益，我国刑事诉讼法应详细列举附带搜查的具体情形。

［1］Telford Taylor，Two Studies in Onstitutional Interpretation，28-29（1069），See AkhilReed Amar，Fourth Amendment First Principales.107 Harv.L.Rev.757（1994）.p765.

［2］彭勃.日本刑事诉讼法通论［M］.北京:中国政法大学出版社，2002:109.

［3］王彬.刑事搜查制度研究［M］.北京:中国人民公安大学出版社，2008:178.

［4］李永涛，孙翔.中美刑事搜查制度比较研究［J］.政法学刊，2008（2）:46.

［5］Wayne R.LaFave，Search and Seizure-A treatise on the Fourth Amendment，（3nd.ed ）West Publishing，1996，p68-69.

［6］李学军.美国刑事诉讼规则［M］.北京:中国检察出版社，2003:66.

［7］柯庆贤.论修正之搜索及扣押［J］.法学评论（第67卷），2001:86.

［8］［美］Robert M．Bloom、Mark S、Brodin.刑事诉讼法［M］.郝银钟等译.北京:中国方正出版社，2003:142

［9］张斌.我国无证搜查制度法理之构建［J］.现代法学，2003（4）:60

［10］廖荣兴，吴先春.论刑事附带搜查制度［J］.江西社会科学，2008（8）:58.

【责任编校：陶 范】

Construction of System of Fringe Search in China

Hu Jie
(Hubei University of Police,Wuhan 430034,China)

The system of fringe search is an important exception of writs doctrine of search system in modern criminal proceedings.We should construct its system reasonably,definite the precondition,time limit,material requirement and scope limitation of its start when establishing our system of fringe search,so as to make up for legislation deficiencies and meet the demand of investigation practice.

criminal proceeding;fringe search;the principle of real-time;the principle of immediate control

D918

A

16732391（2010）03 0014 04

20100321

胡杰（1970），男，湖北警官学院法律系诉讼法教研室教师，中南财经政法大学法学院诉讼法学专业博士生。