对引诱性执法的若干法理思考

张蓉蓉

(南京工业大学,南京 211816)

对引诱性执法的若干法理思考

张蓉蓉

(南京工业大学,南京 211816)

行政权力在国家权力体系中居于重要地位,要实现国家职能便要行使行政权力,而行政执法是行政权力行使的主要途径。综观现实生活中的众多案例,如今,行政执法活动中出现了大量的引诱性执法现象,引起了行政主体和行政相对人之间激烈的冲突,葬送了公权力机关的形象和威信,极大地违背了构建和谐社会的理念。面对此种情况,笔者不得不高呼:“杜绝引诱性执法,构建和谐行政!”

引诱性执法;依法行政;和谐理念;和谐行政

2008年 3月 7日,上海奉贤区头桥镇,21岁的“黑出租”司机雷文庆,将假扮乘客的“钩子”、交通协管员陈素军刺死。当时,被害人陈素军为协助奉贤区城市交通行政执法大队查处无证营运车辆进行取证,乘坐雷文庆驾驶的车牌号为苏 E8J410的旗云轿车。当日中午 11时 50分许,该车行至奉贤区奉城镇奉陆路 329号临时检查点,陈素军将该车钥匙拔下。当执法人员上前进行检查时,雷文庆反锁车门并持刀对陈的颈部、胸部各捅刺一刀,致陈素军被刺破左侧颈总动脉、左锁骨下动脉及左肺,造成失血性休克死亡。雷文庆作案后被执法人员当场扭获。

庭审中,主审法官问雷文庆为什么要刺被害人,雷说:“要被罚款,承担不起”。公诉人称,执法部门面对黑车猖獗的情况,想执法但取证难。在这种情况下,使用协查人员乘车取证不失为一种有效手段。“对这类执法,执法队都会安排专门人员对全部过程拍摄录像,执法行为正越来越规范”,“现有法律也并未禁止这种做法”。而雷文庆的辩护律师表示:“被告对一个此前素不相识的女子痛下如此重手,自有其特定诱因。”雷文庆刺死陈素军事件是个沉痛的悲剧,而这个悲剧的诱因就是交通行政执法部门的引诱性执法,执法队对协助取证行为进行奖励,鼓励协查人员假扮乘客引诱司机无证营运,然后设置伏击,抓黑车司机“现行”,并对司机处以重罚,这直接造成司机与协查人员之间的对立。“如果车上只是一名普通乘客,如果陈素军只是一名普通乘客,是否还会有这样的悲剧?”……[1]

这是一个惨痛的事件,也是一个发人深思的案例。该案案情并不复杂、被告对犯罪事实也供认不讳,但值得探讨的是有关行政执法部门“引诱性执法”的问题。

2009年 10月 14日晚上 7时许,浦东新区闸航路、召泰路路口附近,一名年龄约 20岁的年轻人站在路中央拦车。此时,上海庞源建筑机械工程有限公司的司机孙中界正驾驶一辆金杯面包车路过。这名拦车男子称要去航头镇,但天色已晚,没有公交车,附近也叫不到出租车,问司机能不能带他一程。此话一出,还没等孙中界回答,那名男子就一把拉开车门,坐到了副驾驶的位置,让司机把他送到闸航路的水泥搅拌厂。看到这名年轻人无公交车、出租车可搭乘后,司机孙中界顺道开车将其送到了 1.5公里外的目的地。然而,就是这不到 5分钟的善意之举,却被浦东新区城市管理行政执法局认定为“非法营运”。事后,为了证明自己的清白,年仅 18岁的孙中界竟然用刀砍下左手小指……[2]

这是一个轰动全国的案例,事后,浦东新区终结了对孙中界的“钓鱼”式执法,并向公众公开道歉……

一、引诱性执法概述

(一)引诱性执法的概念

引诱性执法,也叫“行政诱惑调查”,是指行政主体为了破获一些特殊的行政违法案件,由执法人员或其协助者以某种利益为诱饵,诱使行政相对人进行行政违法活动,从而取得违法证据,并在其实施该行为时或违法结果发生后将其抓获的一种行政执法活动。从目前的情况来看,该手段多用在治安、交通、市场监管等领域[3]。

值得注意的是,此处所讲的“引诱性执法”并不同于“诱惑侦查”(即日常所说的“警察圈套”,“陷阱取证”)。后者是指,为获得对某人提起刑事诉讼的证据,享有侦查权的司法人员或其协助者特意设置诱发某人犯罪的圈套或便利条件,诱使其实施犯罪,进而将其抓获的一种侦查手段。“诱惑侦查”手段已被广泛地运用于现阶段的刑事侦查中,但是本人认为,“诱惑”的执法方式只能限定性地用于破获刑事案件,行政机关绝不能通过“诱惑”、“引诱”或一些相似手段在一般的行政执法过程中获取对行政相对人处罚的证据。可是综观现实生活,相当一些行政机关都在日常的行政执法过程中进行引诱性执法,使行政相对人陷入其所设的“圈套”之中。如公安机关在执法过程中用卖淫女为诱饵抓嫖客创收入 (西安警察张改生“雇嫖诱女”案件)、交通部门假扮乘客诱惑相对人违法营运进而罚款等。众所周知,作为代表国家行使公权力的行政执法机关,应当是公平公正的化身,却如此多如此频繁地在行政执法活动中采取“圈套”式的执法方式,不免让人对其公信力产生怀疑,对其执法方式产生抵触与不满。

(二)引诱性执法的特点

首先,引诱性执法行为从性质上界定是一种具体行政行为。引诱性执法是一种行政执法行为,与前所述的“诱惑侦查”的性质是完全不同的,“诱惑侦查”属于刑事司法行为。它是由享有行政职权的行政主体,针对具体的事项或特定的公民、组织进行的,直接影响其权利义务的行政行为。所以,从性质上来说,行政机关的引诱性执法行为是一种具体行政行为。

其次,引诱性执法行为是采用“诱惑性手段”进行的执法。它所采取的手段具有“圈套”、“陷阱”的特征,如卫生工商部门假装买主以高价引诱个体户私屠乱宰从而对其予以处罚,公安故意充当办证人抓获办假证的经营者等等。诱惑性手段的实施是引诱性执法区别于一般行政执法方式的最主要标志。

再次,引诱性执法的行政主体实施的是“积极主动”的执法。在案件的调查阶段,被引诱者的整个活动过程处于行政主体的严密监控之下;当违法行为实施时或结果发生后,被诱惑者便被抓,所有的调查取证工作也几乎同时结束,而且往往是在违法现场[4]。这是行政主体越来越倾向于实施引诱性执法的最主要原因之一。

(三)引诱性执法存在的原因

如今,引诱性执法行为之所以会广泛地存在于行政领域,有其积极方面的原因,也有其消极方面的原因。行政执法面对的是形形色色的违法行为,不可能以唯一的执法方式来解决各种行政问题。况且,法律也确实赋予了行政主体一定的自由裁量权,以使执法者可以有效灵活地实现执法目的,及时结案。相对而言,引诱性执法的执法成本低,能以较少的投入达到有效的目标。然而,在现实中,引诱性执法行为存在的消极方面的原因大于了它的积极方面。很多机关、部门是由于利益驱动,如用“线人”钩妓女、钩嫖客、钩黑车等大都意在高额罚款。事实表明,有利益驱动就容易产生违法行政,河北不是已经出现过“处女卖淫案”这样荒唐的事件吗?当面对难以抗拒的金钱或其他诱惑时,任何人都有可能做出不理智的行为,而行政机关是代表国家进行社会公共事务管理的机关,行政执法人员是代表国家执法的行政工作人员,连他们都不理智了,那作为行政相对人,我们的生活岂不是充满了恐惧和怀疑?所以,笔者认为,引诱性执法行为弊大于利,不值得提倡,相反,应予以杜绝。

二、杜绝引诱性执法势在必行

(一)引诱性执法的社会危害性

“法无明文禁止即可行”只适用于公民和一般法人的行为,不适用于公权力机关,公权力的行使法则应是“法无明文授权不可为”。法治原则要求政府的权力必须来源于法律的明文授权。如果将引诱性执法视为一种合法的行政执法方式,那么后果将不堪设想:①行政机关的形象必然会大打折扣。行政机关是国家公权力机关,代表着政府的形象和权威,必然要按照法定的执法方式执法。政府运用欺骗百姓的引诱性执法手段行政,社会是否还有诚信可言?人民将自己当家作主的权利委托给政府,政府却用诱惑的手段引诱人民犯法,进而将人民抓获,岂不是可笑至极?面对这样的政府,还有哪个人民会相信它?②行政人员会不断采取功利执法方式执法。采用引诱性执法的大多数原因是由于高额利益的驱动,引诱性执法如果被放任,那么执法人员绝不会像神仙般理智下去,恶性循环将不断上演。③行政主体与行政相对人之间会冲突激烈。由于引诱性执法采取的都是一些对于行政相对人而言具有欺骗性的执法手段,所以常常会使行政相对人有一种被愚弄的感觉,容易激发相对人的不满情绪,使其做出一些过激行为,酿成不可挽回的悲剧。正如本文开篇所讲的案例,如果行政机关不派“钩子”,而是从制度上入手,查找出牌照管理制度、出租车准入制度和车辆运营监管制度存在的漏洞,从而积极加以弥补和完善,再根据这些制度对“黑出租”进行惩处,那么“黑出租”司机雷文庆也许就不会对一个此前素不相识的交通协管员陈素军下如此毒手了。

(二)引诱性执法的不当之处

引诱性执法没有法律依据,既不符合实体法的要求也不符合程序法的要求,具有许多不当之处:

1.引诱性执法违背了基本的伦理

在伦理学上,有一个常识,就是不能以目的证明手段。也就是说,不能因为目的合乎道德就认为可以不择手段地去达成它。这也是依法行政原则对合理性的要求。“引诱性执法”利用强大的行政资源采取欺骗、蒙蔽的手段诱惑行政相对人实施违法行为,然后据此做出高额的罚款处罚。这种手段是不道德的,尽管它的目的表面上看来是为了维护公共利益以及行政相对人的私人利益,但手段上的失德很容易激发被处罚对象产生受欺骗、被玩弄、不公平的感觉,从而损害行政执法行为的公正性。我们都知道,在武侠小说中,一个真正的武林正派是不屑于用暗器取奸诈小人性命的,一个武林败类在穷途末路之际也有要求获得比武的权利。在现代行政执法行为中,这样的道德观念更应当得到体现[5]。

2.引诱性执法违背了基本的诚信理念

诚信是我国的传统美德。“诚信者,天下之结也”就是说:讲诚信,是天下行为准则的关键。在我国传统儒家伦理中,诚信是被视为治国平天下的条件和必须遵守的重要道德规范。诚实信用也是我国现行法律一个重要的基本原则,被美名为“帝王规则”,即可以适用于任何领域。“诚信为政”古时被视为治国之计,“讲诚信”被很多行业视为立身之本,而引诱性执法中,代表国家行使公权力的行政机关,却采用欺骗的手段诱惑行政相对人违法,从而将其抓获,显然违背了诚信理念[6]。

3.引诱性执法违背了法律的明文规定

《中华人民共和国行政处罚法》第 36条规定:“行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的,必须全面、客观、公正地调查,收集有关证据。”2002年 10月 1日起施行的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第 57条明确规定:“严重违反法定程序收集的证据材料”和“以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料”不能作为定案依据。根据《行政诉讼法》第 32条和第 43条的规定,被告对其作出的具体行政行为负有举证责任。行政违法行为多属于轻微的违法行为,不同于刑事违法行为,所以,不能像在刑事侦查中一样采取诱惑性侦查。此外,引诱性执法有悖于行政法上的“比例原则”①比例原则由三个子原则构成:适当性原则,必要性原则,衡量性原则。参见:杨解君,《行政法学》,中国方正出版社,2004年版 ,第 73页。。

4.行政主体采用引诱性执法往往是由于利益的驱动

行政主体采取引诱性执法大多意在罚款。事实证明,有利益驱动就容易产生行政违法或行政不当,因此,为了防止行政违法,切实保护公民权利,应杜绝引诱性执法,并且,采用引诱性执法获得的证据不得作为定案依据。

三、杜绝引诱性执法的基础性理论依据

引诱性执法是行政主体以某种利益为诱饵,诱使行政相对人进行行政违法活动,从而取得违法证据的行政执法行为,显然违背了依法行政理论,依法行政理论是杜绝引诱性执法的基础性理论依据。

(一)依法行政概述

依法行政,简言之,即行政权力的取得和行使都必须以法律为依据。具体而言,依法行政包括三项要求:①行政机关权力的取得必须由法律明文设定。②行政机关权力的行使必须依据法律 (包括实体法律规范和程序法律规范)。③行政机关违法行政必须承担相应的法律责任。其中,规范行政权的来源是前提,行政权的合法行使是关键,法律责任的落实是保障,三者环环相扣,三位一体,共同构成了现代社会对行政机关的要求[7]。

(二)引诱性执法违背了依法行政的基本原则和要求

根据国务院制定的《全面推进依法行政实施纲要》,引诱性执法明显违背了以下几条依法行政的基本原则:“必须把维护最广大人们的根本利益作为政府工作的出发点”;“必须把推进依法行政与深化行政管理体制改革、转变政府职能有机结合起来”;“必须把坚持依法行政与提高行政效率统一起来,做到既严格依法办事,又积极履行职责”。此外,引诱性执法还违背了《全面推进依法行政实施纲要》中合法行政的基本要求、合理行政的基本要求、诚实守信的基本要求。合法行政的基本要求,是指“行政机关实施行政管理,应当依照法律、法规、规章的规定,行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定”。“合理行政”要求“行政机关遵循公平、公正的原则行政,所采取的措施和手段应当必要、适当,要避免采用损害当事人权益的方式”。引诱性执法并没有法律的相关依据,是违反法律的表现,其实施会给行政相对人造成负面影响,损害行政相对人的利益。虽然《全面推进依法行政实施纲要》对于诚实守信基本要求的规定是关于行政信息方面的,但可以对此原则进行合理的延伸。引诱性执法采用欺骗的手段诱惑行政相对人实施违法行为,没有诚信执法,利用人性的弱点破案,即使效率再高,即使行政相对人确实有违法行为,也不会被大家接受。

四、杜绝引诱性执法的相关措施

既然引诱性执法不符合法律的明文规定,不但给行政主体的形象和权威而且给社会造成了很大的负面影响,那么就要坚决予以杜绝。杜绝措施主要有以下几方面:

第一,要加强行政立法。法律法规是行政主体做出行政行为的依据,纵然行政主体具有行政裁量权,但不能游离于法律之外,更何况行政裁量权也是法律所赋予的。上文所说的引诱性行政执法之所以会出现便是由于法律的相对漏洞,因此要加强行政立法,而且要适当立法,做到既能对现实中的一些不好的执法现象给予规制,又能赋予行政主体一定范围内的自由裁量权,使得行政执法法制化、灵活化(在法律的范围内)。此外,在行政立法过程中要注意到各种法律、法规之间效力的层级性,以防止下位法违反上位法、下级行政机关违背上级行政机关的指示、命令等。

第二,要严格依照行政执法程序执法。我国的法律法规已经详细地对行政执法程序作了规定,行政机关应严格依法行政,即使对于某些问题拥有自由裁量权,也不能不当或违法行政,超越法律的范围自作主张,得明确把握住“度”。合法、公正、公平的行政执法准则必须得到永久性贯彻。

第三,要避免过多地实施行政处罚,可以推行“三步式”行政执法[8]。“三步式”行政执法是昆明市政府去年刚刚推出的行政执法方式。“三步”即第一步对初次轻微违法的责任人教育规范,第二步实行限期改正,第三步依法实施处罚。为增强行政处罚的教育功能,避免过多实施行政处罚,避免因制度创新与现行执法程序脱节,《关于进一步规范行政执法程序、提高行政执法水平的实施意见》明确:“适用‘三步式’行政执法程序时要遵循四项原则:法律、法规、规章明确规定对违法行为责令限期改正的,执法必须实行‘三步式’行政执法程序;法律、法规、规章规定责令改正并实施处罚的,原则上优先适用‘三步式’行政执法程序;法律、法规、规章规定可以直接给予处罚的,应当区分不同情况具体分析是否适用‘三步式’行政执法程序,只要属于情节轻微、对社会不会造成严重危害、产生的后果能够及时消除的,原则上都适用‘三步式’行政执法程序;对危害国家安全、公共安全、安全生产、人身健康、生命财产安全、环境保护的违法行为,不适用‘三步式’行政执法程序,直接依法做出行政处罚。”

第四,要提高行政执法人员的整体执法素质。生活中,行政主体与行政相对人之间的冲突大部分是由于某些执法人员的低下素质引起的。只有努力提高执法人员的整体执法素质,使执法人员严格按照法律办事,一言一行符合实体法和程序法的相关要求,才能使行政相对人充分信任我们的公权力机关,心服口服地为自己的违法行为“买单”。行政执法者必须通过严格的考试考核,择优录取。对于行政主体素质的衡量主要是看行政执法人员法律知识的掌握与运用情况,因此,当务之急,要加强对执法人员法律知识的培养,可以通过举办学习培训班等各种途径达到提高的效果。

第五,要加强对行政相对人的教育力度。构建行政主体与行政相对人之间的和谐不仅要从行政主体方面入手,还要在行政相对人方面多下工夫。在行政执法中,行政主体不能只满足于处罚,还要对违法者进行相应的教育,要及时采取口头或书面形式告知行政相对人,使其了解自己的违法行为,以后不会再犯同样的错误,这样便不会出现像“北京菜贩杜宝良因在同一地点连续闯禁行,累计违章 105次,扣分 210分,罚款 10 500元”这种令人惊讶的情况。

[1]http://why.eastday.com/y/node41459/userobject1ai 453676.html.2010-02-20.

[2]http://baike.baidu.com/view/2907500.htm.2010-02-23.

[3]吴丹红.引诱性执法是否具有正当性.http://press.idoican.com.cn/detail/articles/20081007540A75/.2010-02-20.

[4]姚忠伟.“钓鱼式”行政执法与依法行政[J].黑龙江史志,2008,(16).

[5]http://www.spcsc.sh.cn/shgy/node4/ula791.html,2010-02-20.

[6]http://baike.baidu.com/view/34118.h tm,2010-02-21.

[7]袁曙宏.全面推进依法行政实施纲要读本 [M].北京:法律出版社,2004:2.

[8]http://www.yn.gov.cn/yunnan,china/72903118479687 680/20080911/1175211.h tml,2010-02-23.

Jurisprudence Ponderation on the Lure Enforcement

ZHANG Rong-rong

Administrative power occupies important position in state power system.So to realize the state function,we must exercise the administrative authority,and the administrative law enforcement is the main way to exercise the administrative authority.But looking at many cases,today,in administrative law enforcement activities,there have been a lot of lure of law enforcement phenomenon,causing much of the intense conflict between the administrative subject and the administrative relative person and injuring public authority's image and prestige,greatly contrary to the idea of building harmonious society.Facing this situation,I had to shout:"E-liminate the lure of law enforcement,build a harmonious administration!"

Lure of law enforcement;Administration according to law;The idea of harmony;Harmonious administration

DF31

A

1008-7966(2010)12-0021-04

2010-11-01

张蓉蓉 (1987-)女,江苏南京人,2009级宪法学与行政法学专业研究生。

[责任编辑:李 莹 ]