论证券公司的退出机制

艾尔肯 ,秦永志

(1.辽宁师范大学 法学院,辽宁 大连 116029;2.辽宁省普兰店市人民法院,辽宁 大连 116200)

论证券公司的退出机制

艾尔肯1,秦永志2

(1.辽宁师范大学 法学院,辽宁 大连 116029;2.辽宁省普兰店市人民法院,辽宁 大连 116200)

证券公司的退出机制是停止问题证券公司的证券业务使其退出证券市场的法律规范的总称.对问题证券公司主要采取资产重组、托管、行政接管、停业整顿、责令关闭或撤销以及破产等方式退出证券市场.在对国外证券公司的退出机制进行比较分析的基础上,提出在法律制度、限制政府的行政干预、建立多元的监督体系、设立投资者保护基金等方面完善中国证券公司退出机制的建议,对依法保护广大投资者权益、保障中国证券市场健康有序发展具有重要意义.

问题证券公司;退出机制;市场经济;投资者权益

司退出机制,有助于解决证券公司危机,提高证券公司风险防控能力.深入全面地分析证券公司退出机制的法理基础及其退出方式,借鉴外国发达国家证券公司退出机制的先进经验,对健全和完善我国证券公司退出机制具有重要的理论和实践意义.证券公司退出机制的发展与成熟也将有助于增强对广大投资者合法权益的保护,促进我国证券资本市场健康有序的发展.

一、证券公司退出机制的法理基础

证券公司退出证券市场是指达到法定或约定条件的证券公司,依据法定程序和方式,主动或被动停止证券业务,或者终止法人资格.有学者指出证券公司退出证券市场有两种情形:一是自愿退出,根据公司或其股东的意愿解散公司,使公司丧失商业活动资格而退出证券市场;二是强制退出,因法律规定或行政机关命令或司法机关裁判而解散公司,使证券公司丧失商事活动资格而退出证券市场.[1]就法律规范角度而言,证券公司退出机制是调整证券公司退出证券市场行为相关法律规范的总称.当证券公司经营危机客观上导致难以自行解决危机、无法继续正常从事证券业务或出现法定退出事由时,该证券公司成为问题证券公司.证券公司退出机制通过法定方式促使问题证券公司摆脱困境,恢复正常经营能力;无法恢复经营能力的危机证券公司,使其完全退出证券市场,甚至终止其法人资格.证券公司退出机制有以下三方面的特征.

第一,证券公司退出机制的适用对象为问题证券公司.证券市场是典型的风险市场,必然存在市场风险,良好运营的证券公司能够承担并合理利用其正常经营活动中的市场风险.为实现资本优化、进行正常的组织建设和业务发展而进行的并购重

证券公司的退出机制是维护证券市场稳定发展的保障机制,也是问题证券公司解决困境,抑或结束证券业务及退出证券市场的调节机制.规范证券公组,并不属于证券公司退出机制规制的范围.只有当证券公司成为问题证券公司,为解决困境而退出证券市场的,才属于证券公司退出机制调整的范畴.问题证券公司的风险控制能力一般不足,难以自行应对经营过程中出现的市场风险.以危机程度为标准,问题证券公司可分为狭义的问题证券公司和危机证券公司.存在潜在的安全性危机,主要风险指标超出正常区值,需要监管部门采取相应监管措施予以解决,这样的证券公司即属于狭义的问题证券公司;面临现实支付和清偿危机,自身和监管部门相关措施都无法解决其面临的风险,该证券公司即可被认定为危机证券公司.证券公司退出机制的适用对象应当为广义的问题证券公司,既包括狭义的问题证券公司,也包括危机证券公司.

第二,证券公司退出机制包括恢复机制、撤销机制和破产机制.证券公司退出机制以恢复问题证券公司正常经营能力为基本原则,在此基础上实现维护证券市场良好秩序的根本目的.问题证券公司主动或被动退出证券市场、适用证券公司退出机制后,通常首先启动恢复机制,通过资产重组、托管、行政接管、停业整顿等具体方式化解问题证券公司困境.在此过程中,问题证券公司暂时性退出或部分退出证券市场.通过上述方式不能恢复其正常经营能力的,将丧失或部分丧失证券业务的从业资格,抑或进入破产程序.问题证券公司破产后,将永久性地退出证券市场.我国《破产法》规定了破产整顿程序,目的是尽可能地保全证券公司法人资格,以防止或降低对证券投资者的损害,减少对证券市场的不利影响.另外,《证券法》等法律法规规定了责令关闭或撤销的退出机制.证券公司存在严重违法违规行为的,将直接被国务院相关证券管理机关依法责令关闭或撤销,永久性地退出证券市场.

第三,证券公司退出机制的目的是调节和规范证券公司行为.证券公司退出机制属于事后调节机制,只有在证券公司成为问题证券公司后,才有可能发挥其作用.同时,证券公司退出机制又具有证券公司风险的事前防范和风险控制作用,使证券市场各经营主体明确应对相关市场风险的举措和可能遇见的结果,促使证券公司在合理风险范围内进行证券经营活动,防止或减少证券公司违法违规的经营活动,以防范或减少被动退出证券市场的后果发生.建立和完善证券公司的退出机制是恢复证券市场正常经营秩序、促进证券市场良性发展的内在要求.证券公司退出机制的目的在于使不适应甚至阻碍证券市场发展的问题证券公司恢复正常的经营能力或完全退出证券市场,从而保障证券市场的正常运行.

建立并完善证券公司退出机制,促进证券市场成熟发展,保护证券投资者投资利益,对保障证券投资者通过证券公司进行证券交易、获取收益,对维护我国证券市场的稳定发展均将起到积极作用.

二、证券公司退出机制的方式

为了维护证券市场的稳健发展,各国立法均规定了证券公司的退出机制.根据我国《证券法》《公司法》《破产法》等法律法规的规定,证券公司退出证券市场主要采取以下几种方式.

1.采取资产重组的方式退出证券市场

资产重组是问题证券公司摆脱自身困境的重要方式.证券公司进行资产重组,一是为优化资产获得更多利益,如上市公司资产内部重组;二是通过资产重组获得外来资金,摆脱经营困境.问题证券公司与运转良好的证券公司或其他公司签订资产重组协议,通过资产外部注入、买卖(收购、兼并)、互换,债务承担等方式,剥离不良资产,配置优良资产,以恢复、提高风险防御和控制能力.在资产重组过程中,问题证券公司暂时退出证券市场.重组完成后,符合证券业务从业条件的,可重新进入.《证券法》第10条、第50条规定了证券发行和股票上市行为.证监会2008年4月发布的《上市公司重大资产重组管理办法》专门规定了上市公司资产重组问题.这些规定将进一步规范证券公司资产重组行为.

2.采取托管的方式退出证券市场

托管退出证券市场是指受托人与委托人签订委托合同,对托管对象(问题证券公司)进行经营管理.在该过程中,托管对象自主经营行为受到限制或暂时退出证券市场.托管是目前解决证券公司危机最常用的方式之一,有利于维护债权人利益,稳定投资者信心,维护金融秩序,防止风险扩散.受托人成立托管经营组,行使对托管对象的经营管理权,正常从事证券交易等业务,对外部债务进行确认和登记,除证券公司客户的证券交易结算资金外,其他债务暂停支付.对此,《证券法》第153条规定:"证券公司违法经营或者出现重大风险,严重危害证券市场秩序、损害投资者利益的,国务院证券监督管理机构可以对该证券公司采取责令停业整顿、指定其他机构托管、接管或者撤销等监管措施."

3.采取行政接管的方式退出证券市场

采取行政接管的方式退出证券市场是指证券公司出现严重的经营、财务等危机时,由行政监管部门对问题证券公司进行强制性接管,对其经营活动实施强制性措施,该问题证券公司退出证券市场.金融机构稳健经营的重要性和破产倒闭的破坏性,使得世界各国都通过立法授权行政监管者对面临破产或陷入严重经营危机的金融机构予以接管拯救,使其恢复经营能力.[2]依据我国现行《证券法》第153条的规定,行政接管是问题证券公司重要的非破产退出方式.行政接管后,监管者对问题证券公司进行管制,对问题证券公司或其股东的行为进行审查和限制,限制被行政接管的证券公司的自主经营权,行政机关主导或参与公司经营活动.

4.采取停业整顿的方式退出证券市场

采取停业整顿的方式退出证券市场是指证券公司违法经营或者出现重大风险,严重危害证券市场秩序、损害投资者利益的,由证监会责令证券公司暂时停止营业,控制和优化金融风险,恢复证券公司经营能力的行政措施,该证券公司因此退出证券市场.[3]问题证券公司停业整顿后会有3种结果:一是危机解除,恢复正常经营能力;二是发现存在严重违法违规行为,被责令关闭;三是整顿失败,转入破产清算程序.证监会于2001年6月发布的《证券公司管理办法》第35条规定,证券公司因突发事件无法达到第33条(财务风险监管指标)规定的要求时,应在一个工作日内报告中国证监会,并说明原因和对策.中国证监会可以根据不同情况,暂停其部分证券业务直至责令其停业整顿.

5.采取责令关闭或撤销的方式退出证券市场

王保树等指出:"采取责令关闭的方式退出证券市场是指中国证监会对依法设立的证券公司实施行政处罚,终止其经营活动,吊销其经营证券业务许可证."[4]责令关闭与撤销的法律后果具有相似性.《证券法》第211条和第219条规定了责令关闭的两种法定情形:证券公司挪用客户资金或证券,或未经客户委托,擅自为客户买卖证券,情节严重的;证券公司违反《证券法》规定,超出业务许可范围从事证券业务,情节严重的,国务院证券监督管理委员会可以责令关闭违规证券公司.此外,国务院2008年4月公布的《证券公司风险处置条例》第19条规定,停业整顿后发现有严重违规行为的,也将导致问题证券公司被责令关闭.

6.采取破产的方式退出证券市场

破产退出证券市场是指问题证券公司资不抵债,无法支付到期债务,由债权人或其自身向法院提出清算申请,终止其法人资格,完全退出证券市场.问题证券公司上级主管部门可向法院提出申请,在两年期限内实行整顿:促成问题证券公司与债权人达成和解协议,暂缓行使债权;制定重整方案,法院认可后终止破产程序.整顿期满后,问题证券公司仍无法持续经营的,将继续破产程序.进入破产程序后,由公司公告,债权人申报债权,召集债权人会议,确认债权,决定是否和解.如果达成和解协议,破产程序暂时终止,问题证券公司按照和解协议偿还债务;如果不能达成和解或问题证券公司违反和解协议,则进入清算程序,由法院指定专门组织或个人组成清算组,对问题证券公司进行清算,直至注销该证券公司,终止法人资格.

在上述证券公司退出方式中,前4种属于暂时性退出机制的范畴.在解决困境过程中,问题证券公司从事证券业务的资格或者说行为能力受到限制,问题解决后依法得到恢复.责令关闭或撤销是具有行政处罚性质的退出机制,通过该方式问题证券公司被动、永久性地退出证券市场.破产是解决问题证券公司问题的最后途径.我国《破产法》规定启动破产程序前可依申请先行进入破产整顿程序,以减少证券公司破产带来的消极影响.

三、比较法上的证券公司退出机制

在市场经济较为发达的国家,规范证券市场行为的法律制度已经趋于完善.李国旺等将国外主要证券市场证券公司退出机制的特点概括为:完善而有针对性的法律法规,多样化的处置机制和配套的投资者保护制度.[5]考察美国、英国和日本等国的立法例,证券公司退出机制方面的法律规范具有鲜明的特色和较强的借鉴意义.

1.美国法上的证券公司退出机制

在美国,有完备的法律保障制度规范证券公司的退出行为,实践中证券公司退出机制发挥了巨大的作用.美国先后公布的《1933年证券法》《1934年证券交易法》《净资本规则》《1970年证券投资者保护法》及《1978年破产改造法》等法律和规则构成了美国证券公司退出机制的基本制度.美国证券公司退出制度的特点体现在以下两个方面.第一,监管体系完备,有较强的风险监控能力.美国证券市场监管机构完整,设有证券交易管理委员会,是统一管理美国股票活动的最高权力机构,专门监管、解决证券公司的退出问题;《1978年破产改造法》授权美国证交会参与证券公司的破产程序;美国自律监督组织主要负责监督证券公司的日常经营活动,发挥了举足轻重的作用.第二,美国证券公司退出机制强调对中小投资者的保护,以提升中小投资者对证券市场和证券投资的信心.依据《1970年证券投资者保护法》规定,成立了专门维护中小投资者利益的"证券投资者保护公司",保障中小投资者在问题证券公司破产或陷入财政危机失去偿付能力时能够得到及时的赔偿.另外,美国证券公司退出方式具有多样性,可以根据问题证券公司的具体情况,适用不同的退出方式,力求减少对证券市场的负面影响.

2.英国法上的证券公司退出机制

早期的英国法确立证券公司退出证券市场实行的是自律监管的模式.在1986年《金融服务法》公布后,也采取了专门机关监管模式,成立了证券投资委员会,专门负责对包括证券业务在内的各种金融服务企业进行监管.1997年英国成立了金融服务局,在2001年4月1日正式生效的《金融服务与市场法》[6]中明确规定了具体监管规范和金融服务局的职权,包括对证券交易机构的审批注册、监管和处罚等,监督管理机构依法取消、禁止或限制授权不符合授权要求的证券公司,监管机构依据现实情况对问题证券公司进行接管或清算等.1996年以前英国利用"简单投资组合法"[7]来实现对证券公司的风险测算和监控,证券组合风险是该组合中各种证券比重及证券收益之间相关性的函数.1996年以后随着英国加入欧盟,英国在金融监管方面逐渐采纳了欧盟的统一标准,采用欧盟制定的资本充足指导原则,确立相应资本要求,以监控证券业务中的各种风险.英国在解决证券公司退出问题时,对中小投资者同样有着较为完善的保护机制.

3.日本法上的证券公司退出机制

日本法上证券公司退出机制的特点是政府行政干预特色较为明显,主要原因是受其政治体制和政治环境的影响.20世纪90年代,在日本政府的干预下,日本创造了二战后没有证券公司破产的历史,但当时只是掩盖了证券市场出现的危机和存在的问题.在20世纪90年代末的亚洲金融危机中,日本证券业受到空前的打击,日本政府的干预模式也受到了巨大冲击和考验.随后,日本开始建立符合市场经济要求的证券公司退出机制.1998年通过的《金融体制改革法》修正了日本的金融监管法律规定:证券公司的解散、终止,由审批制改为备案制,政府不再干预证券公司的解散和终止;加强对中小投资者的保护,降低证券公司的解散、终止对中小投资者的不利影响;确立客户交易结算金分别保管机制,以防止证券公司混同、挪用客户交易结算资金;建立证券公司风险监控和风险预警体系,加大相关个人的法律责任.

与我国现有证券公司退出机制相比,国外证券公司退出机制具有以下几个方面的特点:首先,国外成熟证券市场在证券公司退出的各个环节都有相对完备的立法,[8]为实现证券公司顺利退出证券市场提供了完备的制度和法律保障;其次,国外成熟证券市场的证券公司退出机制都配以较完善的风险预警监控制度和投资者保护制度;再次,在市场经济发达的证券市场中,市场是证券公司退出证券市场的主要调节因素,即主动退出证券市场是证券公司退出证券市场的主要方式,政府的干预较小;最后,成立专门的监管机构处理证券公司退出证券市场的相关问题,不同问题证券公司适用不同的退出方式.对国外证券公司退出机制方面的经验,我国在健全证券公司退出机制过程中应当予以关注和借鉴.

四、完善中国证券公司退出机制的建议

新修订的《公司法》《证券法》《破产企业法》等法律法规颁布实施后,我国的证券公司退出机制初步建立,但与证券业发达的国家相比较,尚有较大差距.我国现有证券公司退出机制存在法律法规不完善、证券公司退出证券市场行政干预性过强、监管体系薄弱、对证券市场投资者保护不足等方面的问题.为了促进我国证券市场长期、高速、健康发展,有必要从以下几个方面进一步完善证券公司的退出机制.

第一,进一步完善我国证券公司退出机制的法律制度.我国《公司法》《证券法》《破产企业法》及相关法律法规,应当明确规定证券公司的退出机制.首先,有必要修订《证券法》,对证券公司退出机制进行明确规定.以该法为证券公司退出机制的核心规范,以其他法律规范为补充,通过制定行政法规和公布司法解释的方法制定具体的适用规则.在建构退出机制的基本框架后,再制定明确的退出标准、要件、后果、救济制度等,实现证券公司在退出证券市场过程中各环节都有法可依.其次,规范证券公司退出程序,确保有利害关系的各方权益依法得到保护,以维护证券市场的稳定,规范证券行为,保持证券业的稳健发展.再次,完善我国证券公司退出方式的具体规则及其适用方面的程序性规范.

第二,确立证券公司退出机制市场主导原则,限制政府对证券市场的行政干预.市场经济强调市场的核心地位和主导作用,政府扮演的是"守夜人"角色.但长期以来受计划经济体制的影响,市场在我国市场经济各环节中发挥作用的空间被人为压缩,而政府的权力被过度放大.这种政府主导型的模式在计划经济条件下能够发挥一定的作用,但随着我国改革开放,计划经济转变为市场经济,在市场经济环境下,个体预见能力的局限性、滞后性、作用于市场的间接性和主观性等问题显现,继续坚持政府主导型的人为干预将阻碍市场经济和证券业的发展.因此,笔者认为,应当重新定位政府角色,变"主导"为"扶助",借鉴英国对证券公司退出证券市场的监管模式,成立专门的证券监管委员会,负责对证券公司的监管,确立由证券市场主导的证券公司退出机制,逐步限制和缩小政府对证券市场的行政干预.

第三,建立多元的监督体系,指导问题证券公司主动退出证券市场.在我国改革开放的初期,证券公司退出证券市场采取政府主导型模式.随着政府在市场经济环境下职能的转变,对证券市场的监管也应当转变,建立符合市场规律的宏观协调监管,强调监督和风险预警,以提高监管效率,而非直接的行政干预.同时,逐渐弱化政府的直接救助机能,转变为市场的自行调节机制,使不符合市场发展要求的证券公司通过市场调节,实现自主退出证券市场.主动退出有利于减小问题证券公司退出证券市场引起的负面影响.还应建立包括行政监管机关、证券市场自律组织、证券业务运营方,以及证券投资者在内的多元监督机制,实现证券市场的健康发展,使证券公司退出证券市场的各个环节都有必要的监督机制,以监督问题证券公司退出证券市场的依法进行.

第四,设立专门的投资者保护基金,在证券公司退出证券市场时保护投资者利益.在证券公司退出证券市场时,为了有效保护投资者权益,成熟的证券市场国家大多设立了专门的投资者保护基金.我国也设有投资者保护基金,但对基金的管理、运营制度有待完善.笔者建议,首先,扩大投资者保护基金的来源渠道,实行多管道的基金储备制度;其次,建立专门的基金管理机构,专门负责该项基金的运营与使用;再次,扩大基金的用途,不仅用于对投资者利益的救济和保护,而且可将该项基金中一定比例的基金在市场调节基础上用于救治问题证券公司,问题证券公司重新恢复证券经营能力比完全退出证券市场更有利于证券投资者利益的保护与实现;最后,明确投资者保护基金的使用标准,实现对投资者保护的程序和标准都有明确的法律规定和可量化的判断标准.

总之,我国还没有制定一部专门规范证券公司退出机制的法律,在对问题证券公司的认定、退出方式的选择、处理程序、临时财产管理人制度、监督制度、投资者保护制度、救助基金等方面都存在着一定的缺陷和空白,需要不断健全和完善相关法律制度.立法和制度建构方面的不足必然导致实践困境,证券公司的退出机制缺乏程序性规范,造成证券公司在退出证券市场过程中的混乱局面,损害了投资者权益,也侵害了国家和社会利益,因此应当不断健全和完善证券公司退出证券市场的相关法律机制,实现对广大投资者合法权益的充分保护,促进我国证券市场健康有序地良性发展.

[1]熊进光,黄清璐.我国公司市场退出机制的缺失与完善[J].甘肃政法学院学报,2005(3):81.

[2]倪浩嫣.证券公司退出机制探析[J].政法论丛,2005(2): 48-51.

[3]代纪柱.证券公司托管的法律问题探析[EB/OL].(2007-04-16)[2010-12-13].http://www.law-lib.com/lw/ lw-view.asp?no=8188.

[4]王保树,汤 欣,苏虎超,等.证券公司退出的法律机制[EB/OL].[2010-12-13].http://www.stocom.net/cs/ zhs/xxfw/research/plan/plan20040201j.pdf.

[5]李国旺,王风华,童 威,等.我国证券公司退出机制研究[EB/OL].[2010-12-13].http://www.stocom.net/cs/ zhs/xxfw/research/plan/plan20040201g.pdf.

[6]郭洪俊,张 昕.英国《2000年金融服务与市场法》评介(一)——立法背景、主要内容及影响[EB/OL].[2010-12-13].http://www.pkufli.net/Finance-Abroad-View. asp?ID=424.

[7]冯玉明,施红梅,梁宇峰.基于资本充足性的证券公司风险监管[EB/OL].[2010-12-13].http://www.szse.cn/ UpFiles/Attach/1691/2004/03/04/1723577187.pdf.

[8]李 勋.我国证券公司退出机制研究[J].天津商业大学学报,2008(4):47-51.

On withdraw al mechanism of securities company

AI Erken1,QIN Yongzhi2

(1.School of Law,Liaoning Normal Univ.,Dalian 116029,China; 2.Pulandian People's Court in Liaoning Province, Dalian 116200,China)

The withdrawal mechanism of securities company is the general name of legal norms which are used for stopping securities business of the problem securities company and then withdrawing the securities market.The ways of the withdrawal mechanism of securities company include asset reorganization, trusteeship,administration taking-over,suspending business for rectification,ordering to turn off or being revoked,bankruptcy and so on.Based on comparative analysis on the withdrawal mechanism of foreign securities company,the paper proposed that we should improve the laws and regulations about the withdrawal mechanism of securities company,limit government administrative intervention,establish the multiple supervision system,set up the investors'protection fund and so on.It has much important significance for protecting the rights of the investors and guaranteeing the healthy and orderly development of the securities market in China.

problem securities company;withdrawal mechanism;market economy;rights of investors

1671-7041(2011)03-0062-05

D922.2

A*

2011-03-07

艾尔肯(1964-),男,新疆喀什人,博士,教授;E-mail:dl-aierken@163.com