中国肉刑的废除过程对死刑废除的启示

陈银珠

(重庆大学法学院，重庆 400044)

中国肉刑的废除过程对死刑废除的启示

陈银珠

(重庆大学法学院，重庆 400044)

肉刑从五帝时代产生，到清朝完全废除，经历了漫长的历史过程。肉刑在历史中有其特有的预防犯罪和实现报应的功能。肉刑的产生，实现了肉刑报应和预防犯罪的功能;肉刑的反复过程，是寻找肉刑的替代刑的试错过程;肉刑的废除，是肉刑的功能被社会成本更小的刑罚所取代。从刑罚预防和报应功能的角度来解释肉刑产生、反复和废除的过程，这对当前处于困境中的死刑存废问题有所启示。

肉刑;刑罚的功能;替代刑;死刑

中国古代的刑罚可以分为奴隶制五刑和封建制五刑，前者包括墨、劓(yì)、刖(yuè)、宫、大辟等，后者包括笞、杖、徒、流、死等。肉刑以残害身体完整性为内容，并且是造成不可恢复的伤害的刑罚，即是“断肢体，刻肌肤，终身不息”的刑罚，包括墨、劓、刖、宫等。这四种肉刑，从轻到重依次为墨、劓、刖、宫。

一、肉刑的废除过程

在中国刑法史上，肉刑并不是从来就有的。肉刑的产生满足了特定的需要，肉刑具有特定的功能。随着历史的发展，肉刑的弊端逐渐显现，寻找肉刑替代刑的尝试和改革渐渐开始。肉刑的反复过程，也是寻找肉刑替代刑的过程。肉刑废除的根本原因在于寻找到了社会成本更小同时又能实现肉刑预防犯罪和报应功能的替代刑。

(一)三皇时代:没有肉刑的时代

三皇时代，没有死刑和肉刑，只有扑抶(chì)和放逐。三皇时代，惩罚违反风俗习惯行为的方法是扑抶(chì)和放逐。……