论《侵权责任法》保护对象的判断标准

王荣平

(大庆师范学院 法学院，黑龙江 大庆 163712)

2010年7月1日，跨越两届全国人大、历经7年起草、4次审议的《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)终于正式生效。然而，在《侵权责任法》的制定过程中，就《侵权责任法》的保护对象范围问题，我国民法学界却一直存在争议。事实上，直至今日，尽管该法已经生效，有关此问题的争论却仍未间断，究其根本乃是《侵权责任法》关于保护对象的判断标准模糊不清导致的，因此，本文拟对此问题进行探讨。

一、我国《侵权责任法》关于保护对象范围规定的进步与不足

我国《侵权责任法》第2条对侵权责任法的保护对象做了明确规定。该条第1款规定:“侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任。”第2款规定：“本法所称民事权益,包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。” 应该说该条关于侵权责任法保护对象的规定具有一定的进步性：一方面，其通过 “民事权益”、“等人身、财产权益”等具有高度抽象、模糊、不确定性的概念,使侵权责任法的保护对象具有开放性和包容性，可以更好地保护社会生活中不断涌现的各种民事权益，使之成为一个开放的体系。另一方面，又通过具体列举的方式列举了18项受侵权责任法保护的民事权利，可以使老百姓更加清楚地了解自己的哪些权利受到《侵权责任法》的保护,在遭受侵害后可以根据《侵权责任法》提起诉讼，主张权利,这是中国目前社会现实和基本国情下我国广大老百姓所迫切需要的。而且其所列举的民事权利之多，体现了我国《侵权责任法》对受害人民事权益保护的全面性，因而具有极大的进步性。

但是,在具有进步性的同时，我们也应该看到《侵权责任法》第2条所存在的不足。因为该法第2条关于保护对象的规定，仍会让人产生如下困惑：首先，就该法保护的民事权利而言，显然传统民法理论上认为属于民事权利的权利并不局限于该条第2款所列举的生命权等18项权利, 像身体权、名称权、信用权、人身自由权、性自主权、配偶权、亲权、亲属权等理论上目前已经基本成熟并得到大多数学者认可的民事权利并未位列于这份权利清单之中，不免会令人产生怀疑，是否这些未被列举的权利就不受《侵权责任法》保护。《侵权责任法》第2条第2款是如何甄选位列于该权利清单的民事权利的，其具体选择标准又是什么。其次，仔细观察，我们不难发现该条第2款所列举的民事权利在性质上都具有一个共同的特征，即它们均属于传统民法理论称之为“绝对权”的民事权利，这是否意味着《侵权责任法》只保护具有绝对权性质的民事权利，而对于债权等相对权则不予保护。判断民事权利是否受《侵权责任法》保护的标准是什么。最后，从《侵权责任法》第2条可看出，作为该法保护对象的“民事权益”除了包括民事权利外，还应包括民事利益。那么，是否所有民事利益均可受到《侵权责任法》的保护，如果不是，哪些民事利益可以受到《侵权责任法》的保护。其判断标准又是什么。

上述困惑之所以存在，归根结底还是由于《侵权责任法》保护对象的判断标准不明确造成的，因此对于该法保护对象的判断标准仍有必要探讨并从立法上进一步明确与完善。

二、确定《侵权责任法》保护对象的判断标准

(一)应当符合公平、正义的社会基本价值观念

所谓社会基本价值观念是指一定社会意识形态当中占据主流地位，并已发展为成熟、固定的道德信念及价值观，它能够决定社会绝大多数人的行为选择方向及行为模式。[1]因此，社会基本价值观念在立法者把握社会利益结构，平衡广大人民群众的利益需求及冲突，进行利益评价及利益选择过程中发挥着“价值尺度”的作用。《侵权责任法》在确定保护对象时，也应当符合当前社会的基本价值观念。在笔者看来，公平、正义是任何社会人们所普遍追求的最基本的价值观念之一，一切具有正当合理性的“善法”均应当体现公平、正义这一社会基本价值观念。作为以保护民事权益为己任的侵权责任法尤其如此，因为民事权利或民事法益之所以受法律的保护，本身就是为了实现和维护社会公平、正义的需要。也正因如此，各国的立法者在判断、甄选受侵权责任法保护的民事权利时，只能是根据该国当时社会公平、正义的价值观念将其认为属于民事主体的重要的人身、财产利益予以权利化并作出明确规定。这些权利一旦受到侵害，法律赋予当事人可以提起诉讼，在法律上寻求救济的权利。但是，由于社会的不断发展进步，人民群众的利益需要本身也是具有多元化、复杂性和多变性的，过去不受保护或不受重视的利益，随着社会的发展进步和人民群众权利意识的觉醒，在今天人们普遍认同的公平、正义的价值观念看来，可能就是应当受到保护的，但囿于成文法的局限性，立法者可能并没有将其上升为权利或不宜规定为权利，对于这些法律中没有规定但应当受到法律保护的利益即民事法益，如果法律不对其进行保护的话，将有违社会公平、正义的价值观念，而法律作为一种调控社会生活的工具，理应是实现和维护社会公平、正义的重要手段。

综上所述，公平、正义的社会基本价值观念不仅是立法者在判断、挑选何种利益可以上升为权利受到侵权责任法保护的判断标准之一，也是司法机关在面对未被立法者明确规定为民事权利的各种民事利益是否可以获得《侵权责任法》的保护，进行利益衡量时应当参考的重要判断标准。

(二)应当遵循公序良俗原则的要求

公序良俗是公共秩序与善良风俗的简称。所谓公序即公共秩序,是指“社会之存在及其发展所必要之一般秩序”。所谓良俗,即善良风俗,“社会之存在及其发展所必须之一般道德”。且须为“现社会所行的一般道德”,“应以社会所产生的文化之道德观为依据”[2]。公序良俗原则是现代民法一项重要的法律原则,具有维护国家社会一般利益和一般道德的重要功能。一般认为,公序良俗原则的主要作用是通过控制法律行为效力,维系国家社会一般利益和一般道德观念。例如《德国民法典》第138条规定:“违反善良风俗的行为无效。”《日本民法典》第90条也规定:“此违反公共秩序或善良风俗的事项为标的的法律行为无效。”但是，事实上,公序良俗原则在侵权法领域也同样发挥着重要作用。例如，《德国民法典》第826条规定了“故意以违反善良风俗的方式加损害于他人”的“违背善良风俗的侵权责任”。 我国台湾地区民法典第184条也规定了类似条款。由此可见，公序良俗原则在侵权行为领域同样彰显了其重要功能,发挥着利益保护底线作用,维持着侵权法领域中行为自由与权益保障之间的平衡状态，已经成为各国法官们依据自己的法观念和法意识对是非善恶做出价值判断的主要工具。正是由于存在这种植根于社会道德观念、善恶观念的基本原则,法无明文规定的法定权利之外的某些民事法益才被人们看做是属于社会个体应当享有的利益。在侵权行为法领域，公序良俗原则与受保护的民事法益范围的确定间具有十分紧密的关系。对于法定权利之外的民事法益的范围主要是由人们根据公序良俗原则而确定的,可以说，民事法益与公序良俗原则互为依存,侵犯民事法益的行为必然是违反公序良俗原则的行为；反过来，制止、制裁违反公序良俗的行为也可以起到保护民事法益不受侵害的作用。因此，对于现行民事立法尤其是《侵权责任法》未明确为受保护的民事权利之外的其他权利或利益应否受《侵权责任法》的保护，公序良俗原则应成为重要的判断依据或考量因素。

(三)应符合平衡民事权益保障和维护主体行为自由的要求

现代侵权责任法发展的一个重要趋势就是其保障的权益范围呈现出日益扩张趋势，这尽管在一定程度上强化了对民事主体权益的保护，但也会带来另一个副作用，即对他人行为自由的妨害，并且也有可能造成大量的侵权诉讼发生，使得法院不堪重负，给社会的创造力和秩序造成不利影响。正如有的学者所言“侵权法就是一把双刃剑。扩张侵权法保护的对象固然有利于保护民事主体的民事权益，但却会损害行为自由；反之，则会不利于保护受害人，不利于彰显社会公平和正义”[3]。因此，在侵权责任法保护对象的确定上，如何进行利益衡量，使其符合平衡民事权益保障和主体行为自由的要求是立法者应当考虑的重要因素之一。现代侵权责任法的基本功能就在于通过侵权责任的承担分配社会风险、实现民事主体行为自由和权益保护的平衡，其实质上就是要为行为人的行为自由划定一个界限:在该界限之内，行为人的行为自由受到法律保护，即使有损害发生，行为人也不受法律追究；在界限之外，行为人则要对自己造成的或者应由自己负责的损害承担赔偿责任。因此，“界限” 如何划定便显得尤为重要:保护范围过宽，民事主体的合法权益固然受到保护，但也会使行为人动辄得咎，损害了行为人民事活动的积极性，抑制社会生活的活力；保护范围过窄，则民事主体的权益不能受到适当的保护，有违社会公平、正义。为了平衡二者矛盾，行动自由的界限应当是行为人对其行为致害应承担侵权责任是否具备期待可能性，正如苏永钦教授所言：“私人间追究责任势须从‘期待可能性’着眼，只有对加害于人的结果有预见可能者要求其防免，而对未防免者课以责任，才有意义。”[4] 304因为通过“期待可能性”标准筛选出来的民事权益受侵权责任法保障可以较好地达到平衡保障民事权益和维护主体行为自由的目的。依此标准，我国的侵权责任法在确定其保障的民事权益时，可以有以下两种主要筛选方式：

1.通过确认为权利将受侵权责任法保护的利益特定化。我国侵权责任法第2条第2款所列举的受侵权责任法保护的18种权利之所以都是绝对权，这是因为绝对权或经过法律明确规定或者通过登记、占有或其他公示方法能为他人所察知，具有公示性、公开性等特征，行为人在实施侵权行为时，可以或应当知道权利人权利的存在，因此要求侵权人承担赔偿责任符合“期待可能性”。而相对权因为只在债的相对人之间发生作用，不具有公示性，如果要求债务人以外的第三人承担侵权责任不符合“期待可能性”，所以相对权一般不纳入侵权责任法的保护范围。但是如果第三人明知债权的存在而故意侵害，那么就可以要求第三人承担侵害债权责任，因为此时第三人对侵害债权的行为承担责任是具有“期待可能性”的。因此，在第三人故意侵害债权时，作为相对权的债权也可以成为侵权责任法保护的对象。

2.通过“有针对性的违反善良风俗”的行为方式，将受侵权责任法保护的利益特定化。这主要是针对没有通过第一种方式筛选，但需要侵权责任法救济的民事法益而言的。民事法益一般具有非法定化、非公示性、不确定性的特点，如果动辄要求行为人承担侵权责任，会破坏行为人的合理预期，损害其行为自由，进而损害市民社会的活力。因此，受到侵权责任法保护的民事法益必须符合如下两个条件:一是行为人以“违反善良风俗的行为方式”侵害他人；二是该行为是有针对性的，其受害人是确定的。所谓“善良风俗”是指某种长期传承、被社区成员普遍认同的伦理价值或行为方式，行为人即使非本地人，入境随俗也不难感受查知。[4]305由此可见，善良风俗本身天然就具有对世性，因此行为人对违反善良风俗的侵害行为承担责任具备期待可能性。对于行为人故意以违反善良风俗方式侵害他人利益的，即使该权利或法益本身不具有公示性等特征，但由于善良风俗本身的对世性，行为人对违反善良风俗的侵害行为承担责任也具备期待可能性，即其是应该并且能够预测的。

(四)应当具有普遍性、正当性及侵权法上的可救济性

所谓普遍性要求受《侵权责任法》保护的民事权益应和民事主体有一种普遍性的联系，民事主体可通过角色的互换而享有该利益。该种权益不能仅是纯粹的个人利益，而应被视为能够普遍享有的、获得广泛关注的、极可能相互冲突并可竞争的利益或者可以平等地适用于同一群体或社会成员的利益。

所谓正当性要求受到《侵权责任法》保护的权益是基于社会现实而提出的人们生活利益需求，是符合人类社会的共同利益和人们共同遵循的道德、伦理等价值观念。例如，根据我国现代社会的特点，人们不能提出享有一夫多妻或一妻多夫的利益主张，因为这样的利益主张是脱离我国社会现实的，违背我国男女平等、一夫一妻的婚姻家庭观念的，因而是不能受到保护的。

所谓具有侵权责任法上的可救济性，笔者认为，其应该包含两层含义：第一是要求受《侵权责任法》所保护的权益具有救济的必要性。民事权益之所以有必要受保护，在于该种权益所包含的利益有可能被侵害。如果该侵害行为是根本不可能发生的，也就不必要受侵权责任法保护了。例如继承权，在笔者看来就不存在受《侵权责任法》救济的必要性，当然这不是说继承权不应受法律保护，而只是说由继承权本身的特性决定了其无必要受《侵权责任法》的保护。因为实践中所谓的侵害继承权主要表现为否定继承人继承遗产的资格，在此基础上侵占原本应由其继承的遗产或者直接侵占原本应当由继承人继承的遗产。当合法继承人的继承资格被否定时，其需要提起的是确认之诉，但确认继承人的继承资格问题，显然不是侵权之诉所应包括的内容，至于侵占合法继承人应继承的遗产则只能发生在被继承人死亡后，因为，在其死亡前，遗产还不能确定，甚至遗产继承人也不确定，也就无所谓侵权的存在。而根据我国《继承法》的规定，继承从被继承人死亡时开始。所以，一旦被继承人死亡，被继承人的遗产就成为依法享有继承权的人单独所有或共有的财产。此时，继承人要求非法占有人返还原本应由其继承的遗产也是基于其所有权而不是所谓的继承权。所以，从性质上看，继承权不可能成为侵权行为的客体，也就没必要作为侵权责任法的保护对象。我国侵权责任法第2条第2款将其列举为受该法保护的民事权利之一，显然值得商榷。另外，《侵权责任法》所保护的权益具有救济的必要性，还要求该权益遭受的侵害应达到需要法律救济的程度，如果行为人的行为仅仅是造成了受害人的轻微损害，而该损害在当今社会人们普遍认同的观念里被认为是受害人应当容忍的，受害人不应当动辄得咎，那么该权益的损害也可认为是无救济的必要性了。 第二是要求该权益具有《侵权责任法》上救济的可能性。法谚有云：没有救济就没有权利。 因此，如果某种民事权益受到侵害后不能通过《侵权责任法》所提供的救济手段获得救济，那么将其纳入该法的保护范围也是无济于事。而所谓的救济手段具体而言就是侵权民事责任形式。我国《侵权责任法》第15条规定了停止侵害等8种侵权民事责任形式。也就是说，就我国而言，如果不能通过上述侵权责任承担方式获得救济的民事权益是不应纳入《侵权责任法》的保护范围的。但是此处的“可救济性”，笔者认为不能理解为可强制执行性。我国有的学者指出，对于实践中出现的因妻子拒绝与丈夫同居，拒绝生育子女等行为而提起的侵害配偶权、生育权、性生活权等诉讼，即使法院支持其诉讼主张，也是无法强制执行的。因此，现实司法实践中创造出了所谓“生育权”、“性生活权”等，这种权益在侵权法上不能提供一种补救方式，该权益不能作为侵权法保护的客体。[5]对此观点，笔者不敢苟同。在上述所提到的所谓“生育权”、“性生活权”受到侵害时，虽然的确不可强制执行要求对方生育或强迫要求妻子与丈夫同居，但是并不代表在侵权法上无可救济性，对于上述情况下当事人因此遭受的精神上的损害，受害方可要求精神损害抚慰金，这也是一种侵权责任法上提供的救济方式，所以这些法益仍可成为《侵权责任法》保护的客体。

三、我国《侵权责任法》关于保护对象范围规定的完善

基于上述判断标准，笔者认为我国《侵权责任法》在确定保护对象时，对于哪些民事权益可受该法保护应进一步明确与完善，当然，为维护该法的稳定性，可行的做法是通过《侵权责任法》司法解释的形式来明确与完善之。具体而言，笔者提出如下建议：

(一)适当整合应受《侵权责任法》保护的民事权利类型

首先，相比较于《侵权责任法》第2条第2款，对于受该法保护的民事权利的过于详尽细致的列举，笔者认为我国《侵权责任法》将受保护的民事权利直接列举为人格权、身份权、物权、知识产权会更好，至于各民事权利的具体类型可由物权法等其他相关法律指引，由于人格权、身份权、物权、知识产权等概念人们已经耳熟能详，因此不必要在该条款中详细的一一列举，这样既可使之保持一定的伸缩性、开放性，又可保持法条本身的美感。当然，出于为司法实践提供简便有效地指引，避免法官滥用自由裁量权的需要，《侵权责任法》立法可通过司法解释尽可能将我国目前理论界及司法实践中已经得到普遍认同的应受法律保护的利益权利化。笔者认为，除我国的《侵权责任法》已列举的权利外还应当增加身体权、名称权、信用权、人身自由权、性自主权、配偶权、亲权、亲属权等绝对权作为其保护对象。其次，《侵权责任法》应当承认在第三人故意以悖于善良风俗的方式侵害合同债权时，作为相对权的合同债权也可成为《侵权责任法》的保护对象。当然，由于合同债权作为侵权责任法客体具有一定的特殊性，可以单列并限定其受《侵权责任法》保护的条件。最后，正如前文所述，由于继承权本身的性质决定了其不受《侵权责任法》保护的必要性与可能性，所以，《侵权责任法》应当去除继承权作为侵权责任法客体的资格。

(二)对于《侵权责任法》应当保护的民事法益范围进行类型化

对于受《侵权责任法》保护的民事法益的具体类型，我国《侵权责任法》第2条并未明确规定，也未明确判断标准，因此，不可避免会给司法实践中法官判断哪些民事法益可受《侵权责任法》保护带来困难。鉴于我国法官素质良莠不齐，易滥用自由裁量权的社会现实，笔者认为我国立法还是应当结合国外的先进立法经验、判例和我国的司法实践并结合前述判断标准对现阶段可受《侵权责任法》保护的民事法益范围进行类型化，予以明确。在笔者看来，在我国目前社会经济发展及人民群众普遍认同的伦理道德观念框架下应属于《侵权责任法》第2条所保护的民事法益应当包括如下种类：一般人格权，胎儿的人身、财产利益，死者人格利益，占有，纯粹经济损失，商业秘密等其他应受保护的民事法益。当然，由于社会生活本身的不断发展变化，应受法律保护的民事法益本身也处在不断地发展变化中，因此对民事法益本身任何类型化的努力都无法穷尽这种变化发展的所有可能性。从这个角度来说，对民事法益进行类型化的目的与其说是为了界定侵权法保护的法益范围，不如说是为了给法官提供一种操作指引或者说裁判方法，强化法律的可预期性、适度限制法官的自由裁量权。

[参考文献]

[1] 常怡，黄娟.司法裁判供给中的利益衡量：一种诉的利益观[J].中国法学，2003(4)： 85.

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[3] 龙著华.论侵权法保护的利益[J].法商研究，2007(4): 76.

[4] 苏永钦.走入新世纪的私法自治[M].北京：中国政法大学出版社，2002.

[5] 王利明.侵权行为法研究[M].北京：中国人民大学出版社,2004: 69.