土地使用权与地上建筑物分别抵押的效力问题及建议

□ 朱志强

（浙商银行股份有限公司，浙江省杭州市310006）

土地使用权与地上建筑物分别抵押的效力问题及建议

□ 朱志强

（浙商银行股份有限公司，浙江省杭州市310006）

在担保实践中，就同一标的房地产设定抵押时，抵押人将建设用地使用权与地上建筑物（以下简称“土地与房产”）分别抵押给不同的债权人并办理抵押登记的情形并不少见。那么，这种土地与房产分别抵押是否合法有效？抵押效力该如何认定？两个抵押权人的优先受偿权又如何实现呢？

1 《物权法》生效前土地与房产分别抵押的效力认定

1.1 法律法规的规定及其立法缺陷

2007年10月1日《物权法》施行前，我国《担保法》第36条规定：“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押”。《城市房地产管理法》第32条规定：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押”。国务院《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第33条规定：“土地使用权抵押时，其地上建筑物、其他附着物随之抵押。地上建筑物、其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押”。

上述法律法规的规定，均强调了土地使用权与房产应当同时抵押，体现了“房地一体”的立法本意，但并不表明只要房产或土地使用权之一设定抵押，就当然地发生房产和其占用范围内的土地使用权同时抵押的效果。……