刑事案件程序回流制度反思

文◎汤成军 刘兆东

刑事案件程序回流制度反思

文◎汤成军*刘兆东*

刑事诉讼的任务，是通过层递的诉讼阶段，及时有效地查明案件事实，打击犯罪，维护人权。一般情况下，刑事诉讼是线性流转的，即由前一阶段向后一阶段流转，最后阶段结束整个公诉案件的诉讼程序。为了实现实体公正，刑事诉讼法律在线性流转中设计了例外，对诉讼阶段实施逆转，即诉讼程序的回流制度。公诉案件的程序回流是指公诉案件在刑事诉讼程序中，由于出现法律规定的特殊情况，或发现前一诉讼阶段得出的结论可能或确定有误，通过程序构架的例外设置，使先前结论归于无效，案件重新回转到前一诉讼阶段的情况。

一、公诉案件程序回流的特征及范围

从公诉案件程序回流的概念可以看出，案件程序回流主要有以下几个特征：逆转性、例外性、法定性、否定性。根据公诉案件程序回流的特征，诉讼程序回流主要有以下几种情况：

（一）侦查阶段向立案阶段的诉讼程序回流

对经过侦查，对没有实施犯罪行为或者根据刑事诉讼法第15条规定的不追究刑事责任情形的，及时撤销案件［1］。也就是说，侦查阶段向立案阶段的程序回流表现为撤销案件。

（二）审查起诉阶段向侦查阶段的诉讼程序回流

如果公诉机关认为侦查机关（部门）移送的案件事实不清、证据不足或者遗漏罪行、遗漏同案犯罪嫌疑人,需要补充侦查，根据刑事诉讼法第140条规定，可以退回补充侦查。该阶段的诉讼程序回流主要是指退回补充侦查。

（三）审判阶段向审查起诉阶段的诉讼程序回流

一是撤回起诉。《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《规则》）第351条规定：“在人民法院宣告判决前，人民检察院发现不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任的，可以要求撤回起诉”。二是延期审理。《刑事诉讼法》第165条规定：“在法庭审判过程中，遇有下列情形之一，影响审判进行的，可以延期审理：……”。第二种情形由于检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查而提出建议，那么法院一旦同意该建议，则案件重新进行补充侦查，此时诉讼阶段回流到侦查阶段，则属于诉讼程序的回流。

（四）二审阶段向一审阶段的诉讼程序回流

刑事诉讼法设定的第二审程序对第一审法院的判决处理结果包含二审法院将案件发回原审人民法院重新审判，案件由二审阶段逆转到一审阶段，即形成刑事诉讼程序上的回流。

二、公诉案件程序回流的价值探讨

程序回流对前一诉讼环节成果的否定，目的在于追求客观真实，彰显实体公正的价值。但通过逆转诉讼阶段，对诉讼效率原则和诉讼经济原则部分否定，结果延长了诉讼周期，给犯罪嫌疑人（被告人）的合法权益造成了隐性侵害。

（一）彰显实体公正的价值

公诉案件的诉讼程序回流首先体现的是彰显实体公正的价值，即准确查明犯罪事实。但近来有学者区分“客观真实”与“实体真实”，指出实体真实是“刑法的真实”，不是“绝对客观的真实”［2］。主张客观真实曾经是诉讼法学界的一种主流观点，持该观点的学者认为，我国诉讼法的任务就是保证司法机关查明案件客观事实，正确适用法律对案件作出裁判。他们认为：“查明案件的客观真实，归根到底，就是要求司法人员的主观认识必须符合客观实际”［3］。这种观点要求司法机关所确定的这些事实必须与客观上所发生的事实完全符合，确实无疑。然而，近几年有论者指出“客观真实”是一种绝对的形而上学认识论，只能是理想状态。他们认为，诉讼中裁判所依据的只能为法律真实，即只能达到法律所认可的真实程度。它所要求的案件事实是证据所证明的事实，或者说从证据的角度分析是真实的事实［4］。赞成客观真实观点的弱化，与刑事诉讼程序回流架构所追求的实体真实是相悖的，因为回流的目的并不是简单的否决存疑案件，而是将存在疑点的案件通过退回补充侦查、撤回起诉、发回重审等手段，逆转到前一诉讼阶段，再行实施补救或纠错，最终实现案件客观真实的公正。在客观真实与法律真实的相争中，赞成客观真实观点的弱化带来的负面影响不容忽视。本可以通过正常的发回重审查明的案件，但基于“法律真实论”而轻易改判无罪或轻罪，致使诉讼程序回流设计初衷落空。

（二）诉讼程序回流，是对诉讼效率和诉讼经济原则的部分否定

诉讼经济原则要求司法机关和诉讼参与人，应当以尽量少的人力、财力、物力和时间耗费来完成刑事诉讼的任务，并实现刑事诉讼的公正价值。这要求刑事诉讼程序的设计和架构要符合诉讼效率和经济原则。评价刑事诉讼程序的效率及经济性的核心标准体现为诉讼周期的长短。诉讼周期分为法定的一般诉讼周期和个案的实际的周期。法定的一般周期是由诉讼阶段或环节的多少、审级制度的繁简、某些诉讼行为实施的期限等因素决定。法定的一般周期越短，诉讼成本就越低，诉讼效率相应的就高；反之亦然。程序回流对诉讼周期的影响不言而喻：一是回流逆转了诉讼阶段，导致诉讼阶段的绝对数增加。案件通过退回补充侦查，将侦查阶段由常态下的一次增加为两次，甚至是三次，再加上法庭审理中检察机关可以申请延期审理，要求侦查机关或部门再行补充侦查，又可以增加一次到两次。二是个案的实际周期明显变长。根据笔者办案实践，一般公诉案件的实际诉讼周期约为三个月。而一旦出现诉讼程序回流的情况，那么案件诉讼周期就会明显拉长，有的公诉案件通过多次退查、多次延期审理、多次发回重审，三年左右才能结案的并不鲜见。

“迟来的正义不是正义”，司法裁判必须及时。很明显，诉讼程序回流设计的缺陷，有碍于诉讼效率的提高。

（三）诉讼程序回流在一定程序上是对人权的漠视

《刑事诉讼法》第189条和第191条对案件发回原审人民法院重新审判的情形有明文规定，一是实体方面原判事实不清或证据不足的，可以发回重审；二是程序方面违反公开审判、回避等制度的，应当发回重审。但同一刑事案件发回重审的次数，现行刑诉法及司法解释都没有明确规定，导致实践中“发回重审次数不受限制”。

笔者认为，发回重审次数不受限制弊端较多，是对诉讼当事人合法权益的损害。“在刑事诉讼中，被告人与国家之间存在一种刑事法律关系。在这一关系中，国家拥有丰富的人力与物力资源，而被告人以一已之单薄力量，处于极为不利的地位。如果允许国家反复努力，去对被告人的同一行为定罪处刑，则必将迫使该公民陷于精神上的窘迫、时间与金钱上的消耗以及人格上的严重折磨，使其处于持续的忧虑与危险之中。这样一来，往往即使是无辜者也极有可能被定罪”［5］。不受限制的发回重审制度显然与刑法的目的背道而驰，损害着被告人的权益。

三、公诉案件程序回流的诉讼法构架的展望与完善

刑事诉讼程序回流目的在于纠错校正，包括先前程序上的瑕疵和实体上的错误，从这一点来说具有积极意义，但仍需要进一步的调整或完善。

（一）发回重审制度有次数限制

发回重审制度对于实现上级法院对下级法院的审判监督，促进原审法院纠正错误，改进审判工作可以起到一定的积极作用，但问题也不容小视。发回重审制度的弊端是次数不受限制，从而被滥用。有的公诉案件一审判决后甚至高达7次发回重审［6］，不能不说明这个问题的严重性，一方面损害了诉讼效率，浪费了大量的司法资源，另一方面对被告人的合法权益遭受损害也是极为漠视。

现行的《刑事诉讼法》第189条规定：“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查明事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”第191条规定：“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：（一）违反本法有关公开审判的规定的；（二）违反回避制度的；（三）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；（四）审判组织的组成不合法的。（五）其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。”

第189条规定的是原审实体方面有问题，启动发回重审程序。对于实体方面既然规定“原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查明事实后改判”，又规定“也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”因事实不清或证据不足发回重审可以发挥原审法院靠近事发现场，有利于查清事实的便利，也有利于一审法院纠正错误。但发回的次数只能一次为宜。因此，修改后的《刑事诉讼法》第225条在现行第189条第3款后增加一款：原审人民法院对于依照前款第3项规定（原判决事实不清楚或证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重审。）发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或人民法院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。

（二）完善退回补充侦查制度的建议

退回补充侦查制度存在立法设计退回次数过多，二次退回补充侦查的实践效果差强人意的问题，影响到诉讼效率和人权的保障。修改后的刑事诉讼法也规定，检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查，提出建议的，可以延期审理。案件的常态应当是一次侦查、一次起诉、一次判决，退回补充侦查只能是一种例外。作为前一诉讼阶段工作失误的补充或纠正，这种例外回流程序的次数设计不能过多，否则让人对正常程序的公正性产生疑惑，刑事诉讼程序的威信受到损害。另外，根据学者研究，案件在退查后，能够提起公诉的比例在65%—72%之间。但比较分析两次退回补充侦查项目的重复率发现，补查项目的重复率在69%—75%之间，且第二次补查目的能够实现的却极为罕见［7］。因此，笔者对完善退回补充侦查制度作如下建议：1．对审查起诉阶段退回补充侦查的次数作进一步的限制。退回补充侦查的实效还是明显的，可以发挥对前一诉讼阶段的错误或不足的纠错补救功能，但通过实证研究，可以发现，二次退回补充侦查的效果实际意义不大，刑事诉讼法将退查次数限制为两次，笔者认为退回补充侦查的次数限制为一次为宜。2．取消法庭审理阶段的退回补充侦查。案件提起公诉的前提条件是 “事实清楚，证据确实充分”。而开庭审理中，一次又一次被退回补充侦查，无疑给司法程序严肃性带来负面的影响。如果一定要有延期审理，也应当限定启动事由，如围绕对现有证据的复核等，而不能是重新开展不受范围限制的侦查工作3．建立或完善公诉引导侦查制度。检察机关介入侦查，目的首先是为了加强对侦查活动是否合法的监督；其次是提升案件的侦查质量，做好审查起诉的证据准备工作。实践中，检察机关介入侦查对提高办案质量、提高诉讼效率等方面起到了积极作用，解决了检察机关在侦查监督中时间滞后、渠道不畅、手段单一的问题。检察机关在介入侦查工作中，应当立足于监督，在监督中体现配合，在配合中体现监督。这既是刑事诉讼分工负责、互相配合、互相制约基本原则的必然要求，也是检察机关法律监督性质的必然要求。具体来说，公诉引导侦查，一般应当遵守以下几点：一是依法对刑事诉讼实行法律监督；二是严格遵守刑事诉讼法规定的分工负责、互相配合、互相制约原则，介入侦查不是指挥侦查，更不能替代侦查；三是坚持惩治犯罪与保障人权的有机统一；四是要依法、择要、适时、适度；五是主要工作方式是对侦查机关的侦查取证工作提出意见和建议。

公诉引导侦查这一诉讼模式体现出两种价值。一是公正的价值。公诉机关的介入，把法律监督职责向前延伸，勒紧了检察机关对侦查人员严格依法侦查行为的监督线，能够能效杜绝刑讯逼供、暴力取证等违法取证行为，被告人或证人等当事人的合法权益得到有效维护。现场勘验检查等取证行为也往往因为公诉人的在场，而更加规范、科学，避免了因勘查人员的松懈与随意所带来的证据效力不确定性。公诉适时介入，用审慎的目的去看待证据和事实之间的联系，更加有利于证据的完善和固定，使侦查结束及达到 “犯罪事实清楚，证据确实充分”的证据标准，有利于案件的公正办理。二是效率的价值。公诉人从出庭公诉的角度去解读证据的效力和意义，有利于开拓侦查人员的侦查思路，有利于引导侦查人员迅速取得有效证据、关键证据，避免案件移送起诉后退回补充侦查或延期审理，减少诉讼环节，提高诉讼效率。

注释：

［1］《刑事诉讼法》第15条规定有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：……

［2］刘文、刘磊编：《刑事诉讼原理研究》，厦门大学出版社，2007年版，51页。

［3］陈一云主编：《证据学》，中国人民大学出版社1991年版，114页。

［4］参见柴发邦主编：《体制改革与完善诉讼制度》，1991年版，第67页。

［5］参见：陈兴良：《禁止重复评价研究》，《法治论丛》1993年第6期，第32-33页。

［6］参见《少女被轮奸案7年中7次发回重审四嫌犯被判无罪》，http://www.sina.com.cn，2006-9-24-8-33，国际在线。

［7］参见：郭松：《实践中的退回补充侦查制度》，载于中国社会科学院网页 （www.cass.cn），2009年8月4日，政法专稿。

*江苏省宿迁市人民检察院［223800］