试论我国社会法的基本范畴*

杨士林

(济南大学法学院，山东 济南 250022)

试论我国社会法的基本范畴*

杨士林

(济南大学法学院，山东 济南 250022)

社会法，是指调整国家和人民之间社会给付权利义务关系的法律规范的总称。社会法是在社会保障法的基础上发展起来，并超越了社会保障法的给付模式和给付水平。社会法在性质上属于公法，并且以社会给付为核心。我国社会法的体系宜分为“社会预防制度”、“社会扶助制度”、“社会促进制度”与“社会补偿制度”四大板块，这四大板块与社会给付程序法及社会救济法构成了一个有机的社会法体系。它们在维护社会安全、促进社会公正上发挥着相互衔接、互相补充的功能，并形成一张安全网，保障个人在遭受各种风险时的生存和发展机会。

社会法 社会预防 社会扶助 社会促进 社会补偿

范畴是指人们的思维对客观事物本质的概括和反映，各门学科都有自己的一些基本范畴。所谓社会法的基本范畴是指人们对社会法的概念、性质及其组成体系等内容的本质反映。然而，我国目前不仅社会法的观念远不及刑法、民法普及，公众对何为社会法不甚了解，甚至是一些非从事这一领域研究的理论工作者对于何为社会法也是一派茫然。更为不安的则是，社会法理论研究者之间对于何为社会法尚缺乏基本的共识，更遑论构建逻辑严密、体系完整避免福利遗漏的社会法体系用以指导丰富多彩的立法实践！我国社会法的理论研究可谓任重道远。笔者不揣冒昧，借鉴德国及我国台湾地区社会法理论对我国大陆社会法的基本范畴做一探讨，以求教于同仁。

一、社会法的涵义

我国学者对社会法的界定存在明显的泛化现象，不同的学者可能在多种不同意义上使用社会法名词术语。[1]在所有社会法概念的界定中，1993年中国社会科学院法学研究所提出的概念具有较强的权威性和较高的接受率。1993年中国社会科学院法学研究所关于“建立社会主义市场经济法律体系的理论思考与对策建议”报告认为，我国社会主义市场经济法律体系由三部分构成，即民商法、经济法和社会法，并进而将社会法解释为：“调整因维护劳动权利、救助待业者而产生的各种社会关系的法律规范的总称，包括劳动法、社会保障法等。它的法律性质介于公法与私法之间，其目的在于从社会总体利益出发，保护劳动者，维护社会安定，保障社会主义健康发展。”[2]中国社会科学院法学研究所的课题报告后来被立法机构制定的立法规划几乎全面采纳，社会法成为“七大法律部门”的说法由此得到官方认可和确认，这种观点在社会法研究初期具有重要的进步意义和启发价值。但是，随着社会法理论研究的深入，社会法调整劳动关系和社会保障关系，社会法包括劳动法和社会保障法的观点越来越受到质疑。因为毕竟，劳动法与社会法产生发展的历史渊源不同，两者在概念、范畴、体系以及法律关系、责任形式等理论范畴上存在明显的差异。正如有学者所言：“将劳动法划入社会法类在一定程度上仅仅是立法的便利，并不能证明劳动法属于社会法。”[3]伴随着我国民生建设步伐的加快，关于社会法的概念、体系、法律关系等社会法的基本范畴问题仍然有待深入的研究。

笔者认为，所谓社会法是指调整国家和人民之间社会给付权利义务关系的法律规范的总称。社会法产生的法理基础是国家应对和解决社会问题、维护社会正义之所需；社会法的宪法基础是宪法规定的人民的社会基本权。正是基于保障人民的宪法社会基本权，是国家与人民之间的社会基本权之给付，才将其称为社会法，在这种意义上社会法又可以称为社会给付法。社会法或社会给付法有广义、狭义两种理解，广义上的社会法，是调整国家和人民之间社会给付权利义务关系的法律规范总称，诸如由国家投资兴建并维持公共道路、桥梁等公共设施，修建并维持图书馆、文化馆、体育馆、科技馆、公园等公益设施，建立并维持教育、科技、文化等公益事业等，均具有社会给付的性质，属于广义社会法的范围。在广义的社会法之下，国家是承担社会给付的义务主体，而人民则是享有社会给付的权利主体。值得说明的是，广义社会法概念下，国家承担的是一种政治和道义上的义务，是一种抽象的义务；人民享有的则是政治和道义上的权利，是一种抽象的权利。国家的抽象义务及人民的抽象权利是基于人民主权原理而衍生的产物，是国家的目的和宗旨之所在。国家的抽象义务和人民的抽象权利在没有被法律具体化之前，普通公民无法借此提出诉讼请求保护。国家的抽象义务和人民的抽象权利的实现程度最终取决于一个国家的政治民主化程度和经济发展状况。与广义社会法不同，狭义的社会法是调整国家和人民之间具体的社会给付关系的法律规范的总称。狭义社会法所规定的国家社会给付义务以及人民的社会给付权利是可以通过具体法律予以实现的。在这种意义上，社会保障法构成了社会法的核心和主体，但社会法又不同于社会保障法，社会法比社会保障法的范围要广泛。

因为调整国家和人民之间社会给付权利义务关系的法律规范经历了两种模式，一是社会保障法模式；二是社会法模式。社会法是在社会保障法的基础上发展起来，并超越了社会保障法的给付模式和给付标准。以往社会保障法所强调的社会给付重点往往在于金钱给付，其给付标准也仅限于保障社会成员不至于因冻饿而死。但随着社会发展，社会结构的变迁，以往那种只提供金钱给付的社会保障法模式已经无法满足当代社会发展和个人有尊严生存的需要，非金钱的社会给付对人民而言可能更具有现实意义，诸如对失业者的职业训练、对未就业者的教育促进，对失能老人、残障人士的护理等劳务给付，这些社会给付比之简单的金钱给付可能更能满足特定境况下人们的现实需要。社会法的给付标准也不再限于对社会成员的生存保障，而在于保障人民有尊严的生存。为此，社会保障法进入社会法时期。

二、社会法的体系

在我国社会法体系的构建上，笔者参考借鉴德国及我国台湾地区社会法的体系模式，①将我国的社会法体系分为“社会预防制度”、“社会扶助制度”、“社会促进制度”与“社会补偿制度”四大板块。这四大板块构成了社会法实体法的内容，社会法实体法与社会法程序法及社会救济法构成了一个有机的社会法体系。其中，有些制度在我国已经基本建立并趋于完善，如社会保险制度等；但有些制度却付之阙如，例如社会救助制度、社会促进制度、社会补偿制度等；有些制度缺乏系统性，加之立法定位不准，进而存在“福利遗漏”或者存在“叠床架屋”现象；同时，还存在立法层次不高，立法粗疏等问题。如此种种，有必要以社会法理念为基础提出法学理论上的诠释。笔者的上述分类并非意图推翻国内原有的法学理论，而是尝试以德国社会法学的观点来整理我国的相关规范。况且，比起国内学者从经济法、社会保障法角度研究的丰硕成果而言，公法学角度的讨论仍然有相当的空间，我国社会法体系主要涵盖以下内容：

(一)社会预防制度

所谓社会预防制度，顾名思义，就是一种预防性的社会安全保护措施，典型的社会预防类型就是社会保险制度。在现代社会，个人的经济生活主要是通过工作取得，而一旦失去工作及工作所得，个人的物质生活就立即陷入困境。也即，依靠自己的工作能力取得收入来满足自己及家庭生活是一种常态，但“天有不测风云”，个人一旦年老、疾病、工作意外造成残疾，都有可能破坏个人的生活基础。为此，现代各国均逐渐建立起法定的社会预防制度，即社会保险制度。德国早在1883年就创立了健康保险，其后又分别建立起护理、伤害、失业、老年保险，并将其纳入统一的《社会法典》，这一社会预防制度成为很多国家的典范。

我国的社会预防制度从建国初期初创，到2011年社会保险法的制定经历了一个产生、发展到逐渐完善的过程。1951年政务院颁布《劳动保险条例》，确立了最初的养老、医疗、工伤、生育等保险制度。20世纪60年代这一略具雏形的社会保险体系因“文革”而受挫。改革开放后，随着经济体制改革的加快，建立适应社会主义市场经济体制要求的社会保险制度又提上日程，在此过程中，国务院及其部门制定了大量的旨在建立社会预防制度的行政法规、规章以及其他规范性文件，如1996年国务院颁布《企业职工工伤保险试行办法》，1999年制定《工伤保险条例》，2010年修改之后重新发布《工伤保险条例》，据此建立起了工伤保险制度。1991年6月国务院发布《关于企业职工养老保险制度改革的决定》，确立了由国家、企业、个人三方共同负担的基本养老保险制度；1995年3月和1997年7月国务院分别发布了《关于深化企业职工养老保险制度改革的通知》、《关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》，建立起了统一的社会统筹与个人账户相结合的养老保险制度。在此期间，国务院以及国务院相关部门相继发布和制定了行政法规、规章等规范性文件，逐步建立起了失业保险、医疗保险和生育保险等社会预防制度。1994年第八届全国人大常委会通过了《劳动法》，该法在第九章专门规定，国家发展社会保险事业，建立社会保险制度，建立社会保险基金，使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿。2010年10月第十一届全国人大常委会在上述立法的基础上制定了《社会保险法》，社会保险基本制度业已初步建立。

作为一种预防性的社会安全制度体系，自全国人大制定《社会保险法》，确立了养老保险、疾病保险、失业保险、工伤保险和生育保险制度之后，我国核心的社会预防制度已经初步形成。除此之外，以国家机关、事业单位为代表的退休金制度也具有社会预防的功能。可以说，在制度建设上，我国已初步形成了以社会保险制度为核心，以国家机关、事业单位退休金制度为补充的“双规制”社会预防制度体系。目前面临的问题是这种“双轨制”的社会预防制度体系差别巨大、不能有效衔接，不仅两者的计发办法存在差异，而且在待遇给付水平也存在很大差异，进而导致制度内的不公正、不公平。为此，推进国家机关、事业单位工作人员的养老保险制度改革，构建统一、公平合理的社会预防制度体系业已成为我国社会法制度今后面临的主要问题。

(二)社会扶助制度

社会扶助，扶持、救助之意，是人民由于家庭生活和社会生活发生变故或者突然的紧急事件而导致生活出现困境时，由国家予以扶持和帮助，以提供人民最低生活条件的制度。在德国，社会扶助制度的宪法基础来源于基本法第1条第1项的“人性尊严”条款，而我国社会扶助制度的宪法基础则来自于《宪法》第45条公民社会权的规定。《宪法》第45条规定：“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。”“国家和社会保障残废军人的生活，抚恤烈士家属，优待军人家属。”“国家和社会帮助安置盲、聋、哑和其他有残疾的公民的劳动、生活和教育。”最主要的社会扶助制度是社会救助制度，一般而言，社会扶助通常是用以补充或者弥补社会预防制度的不足而采取的措施，社会扶助的给付方式，除了持续性的生活扶助之外，还为人民在特殊情况设立特别的扶助制度。

社会扶助制度的发展历史较长，其前身是中世纪英国的济贫制度，而我国自古代以来也有类似的赈灾措施。社会扶助制度具有如下特征：

1.社会扶助是一种普遍性的福利措施，其保障对象是全体公民，不论申请者的身份背景，一旦符合条件，即可享有社会扶助给付的权利。

2.社会扶助对象是那些平均收入在一定标准之下的贫穷家庭，各国通常立法规定只有家庭收入在最低保障下之下的贫穷家庭才具备申请条件。

3.社会扶助给付具有无因性，即不问、也不追究导致贫穷发生的原因。与社会保险需要缴纳保险金不同，社会扶助的对象无须预先支付任何费用和劳务。维持社会扶助制度运作的经费主要来源于国家的财政拨款和社会捐赠。

4.在功能上与其他社会法制度不同的是，社会扶助的给付原则是补充性原则，即社会扶助只是补充贫困公民日常生活的不足，以缩短与其他人之间的经济差距；换言之，社会扶助的对象如果完全是没有收入者，那么，政府通过社会给付可以使其达到最低生活水准或者达到贫困线水准；如果社会扶助的对象有所收入，但未达到最低生活水准，那么，社会扶助所提供的给付只是补充其现有所得，使其达到最低生活水准，也即接近贫困线的水准，这就是社会扶助的补充性原则。

5.社会扶助的目的在于建立一个适应经济社会生活风险的最低安全阀。换言之，也只有在其他生活给付都不能发挥功能时，才启动社会救助。

目前，我国社会扶助制度正在由单行制度向制度体系发展，已经建立和实施了包括城市居民最低生活保障制度、农村五保供养制度、农村特困户救助制度、灾害救助制度和流浪乞讨人员救助制度在内的救助体系。其他医疗、教育、住房、法律援助等特别救助制度也正在积极推进。1999年国务院发布了《城市居民最低生活保障条例》；2003年颁布了《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》；1994年颁布了《农村五保供养工作条例》，确定了五保救助的对象，自1994年起，山西、山东、上海、浙江等省启动了农村最低生活保障制度试点，截止到2007年，我国已经有31个省建立了农村最低生活保障制度。[4]至此，针对不同群体实施的不同类型的社会救助制度已初步建立，统一的“社会救助法”立法已经纳入了全国人大立法规划，渴望在不久的将来获得通过。此外，国务院及地方人民政府还分别对医疗、教育、住房以及法律援助等特殊救助领域制定了相应的规范。

(三)社会促进制度

社会促进制度是指国家为使老人、儿童、妇女、残疾人等社会弱势群体分享经济社会发展成果，获得平等发展机会的社会给付制度。社会促进制度是为了纠正形式上平等所导致的事实上不平等应运而生的制度类型。依据老人、儿童、妇女以及残疾人等弱者的不同属性而分别采取的不同保障方式，以便于给他们的人格发展提供必要的条件，实现实质意义上的平等保障。与其他社会法制度不同，社会促进具有如下特征：

1．社会促进的保障对象是处于弱势地位的特殊群体，特别是残疾人、老人、儿童或者少年、妇女等，这些社会群体往往由于体力与能力、社会观念、经济状况等因素，比其他社会成员拥有的就业机会、教育机会以及其他生活发展机会普遍较少，而通过社会促进政策和制度，可以矫正形式上平等而事实上不平等的社会现实。在保障水平上社会促进制度并非是最高层次的社会保障措施，而是保障残疾人、老人、妇女、儿童等社会特殊群体获得与常人一样的平等生存发展机会的制度措施。

2.社会促进的原则是针对性或者个别性原则，与社会扶助的普遍性原则不同，社会促进主要是针对特殊困难群体或者个人的特殊情况而实施的有针对性的社会给付制度。例如对失业者的就业促进，对贫困大学生的助学贷款，对残疾人、老年人给付特殊津贴和福利服务等。社会促进制度在解决和处理社会问题上往往具有立竿见影的效果，具有更强的针对性。

我国社会促进制度的发展历史较短，近年来随着我国经济社会发展，社会矛盾日趋凸显，在此背景下，我国的社会促进制度也应运而生，并发展迅速。目前，我国主要的社会促进制度有助学促进、职业促进、老年人、残疾人以及妇女、儿童的福利给付等。全国人大及常委会通过的《教育法》、《职业教育法》、《就业促进法》、《劳动法》等分别规定了教育促进和职业促进制度；《老年人权益保障法》、《残疾人权益保障法》、《妇女权益保障法》、《未成年人保护法》分别规定了老年人、残疾人、妇女、未成年人的社会社会促进措施。此外，伴随着我国人口老龄化步伐加快，我国在完善老年人社会促进制度方面发展迅速，如对高龄老年人给付高龄津贴，即是对高龄老年人的社会促进措施。截止目前，北京、天津、吉林、黑龙江、上海、云南、宁夏等省(区、市)出台了高龄津(补)贴政策，按月向符合条件的老年人计发高龄补贴，[5]进一步健全和完善了老年生活保障体系。

(四)社会补偿制度

社会补偿是指国家基于现代政府的理念和责任对非政府行政行为造成的特别牺牲给予的适当补偿，以实现社会正义与社会公平。[6]P243其中，有些损失是由于政府的行政行为直接造成的，例如战争受害人、政治受迫害者、传染病防疫受损者等，对此，国家必然承担起补偿责任。有些损失虽然与国家公权力的行使没有直接联系，但却是由于国家疏于履行法定职责而间接导致人民受到损失，例如暴力犯罪导致受害人损害，见义勇为导致人身伤亡等，对他们受到的特别牺牲由国家予以补偿，就属于这种补偿制度的范畴。同时，由于国家立法保护的其他法益而使个人受到损失的，如国家保护的动物造成损失所给予补偿等，也属于社会补偿的范畴。

社会补偿是二战之后在福利国家、社会国观念支配之下的产物。[7]P272依照福利国家与社会国的观念，国家的职能不再仅仅限于维护市场竞争，还要弥补社会自发调节的缺陷，在一定程度上对社会财富进行重新分配，为需要者提供基本的补偿，以缓解社会矛盾，实现基本的公平。与其他社会法制度不同，社会补偿具有如下特征：

1.社会补偿的对象具有特定性。社会补偿主要是针对特定对象、特定事件给予的损失补偿，如对革命军人的优抚安置、对见义勇为者褒奖等，要么是针对特别的对象，要么是针对特定事件实施的补偿。这种补偿与社会保险不同，社会保险是提供一般性的生活风险保障，而社会补偿则是针对某些特殊事件造成的不利益给予弥补，这些不利益不能通过保险制度事先预防。

2.社会补偿是基于社会整体责任对造成的特别牺牲予以弥补的措施，社会补偿与社会救助的普遍性最低安全保障不同，社会补偿的当事人在经济生活上不一定陷于困难，其主要是基于国家责任的理念，而由社会整体承担的一种特别牺牲补偿。

3.社会补偿的标准往往仅限于直接的人身损害补偿。与国家赔偿不同，社会补偿制度在补偿标准上往往仅具有象征性的意义，仅对特定的损害给予适当补充。因为对许多公民的损害例如生命、名誉等损害往往难以计算，因此，政府只能对其进行象征性的适当补偿，但对于可以实际计算的损害结果，则仍然应当给予实际的损害补偿。

我国有关社会补偿的立法较为滞后，并欠缺系统性的整理分析。以补偿发生的原因为标准，整理我国现行的诸多社会补偿法律规范，可以将其分为为政治原因及战争原因受害者补偿、法定防疫注射损害补偿、刑事犯罪被害人损害补偿、见义勇为损害补偿以及志愿者服务意外伤害补偿等等。截止目前，我国只在少数几个领域里建立了社会补偿制度，主要包括政治和战争原因受害者社会补偿、见义勇为损害补偿，而没有建立法定防疫注射损害补偿、刑事被害人损害补偿、志愿者服务意外损害补偿制定。

政治和战争致害社会补偿，主要是指因为政治和战争原因受到损害，而由国家给予的补偿，其目的就在于抚平历史创伤，维护社会公正与稳定。前者主要是指建国后在“反右”、“文革”等政治运动中发生侵犯公民权利的严重后果，由国家制定一系列政策，对国家侵害公民权益造成的损害予以补救。比如，对历史上因冤假错案受到迫害者，不仅在政治上予以平反纠正，而且有的还为他们恢复工作、补发工资、安排子女就业，或者根据情况给予困难补偿，这实际上就是国家承担的社会补偿责任。后者主要是指对现役军人、革命伤残军人、复员退伍军人、革命烈士家属、因公牺牲军人家属、病故军人家属、现役军人家属给予物质或者精神抚慰的一项特殊的社会补偿制度。[8]P213我国颁布了一系列旨在为军人及其家属提供各种优待、抚恤的社会补偿制度。例如1950年就颁布了《革命烈士家属、革命军人家属优待暂行条例》、《革命残疾军人优待抚恤暂行条例》等法律规范，1984年第六届人大二次会议通过了《中华人民共和国兵役法》，对军人优抚、优待、退休养老、退役安置等问题作了原则性规定。1988年7月，国务院颁布了《军人抚恤优待条例》，对军人的抚恤优待问题作了具体规定，同时废止了1950年颁布的法律规范。上述法律、法规对军人的抚恤、优待规范从性质上而言，属于国家对军人的社会补偿，并且是基于战争或国防原因而产生的社会补偿。

见义勇为损害补偿，是指公民为保护国家、集体利益和他人的人身、财产安全，不顾个人安危，同违法犯罪行为做斗争或者抢险、救灾、救人而遭受特别牺牲时，由国家给予的补偿。我国相关立法对此也有规定，例如《消防法》第38条规定：“对于因参加扑救森林火灾受伤、致残或者死亡的人员，按照国家有关规定给予医疗、抚恤。”《森林法》第17条第4款也有类似规定。安徽、山东、北京等地制定的《见义勇为保护条例》在规定了精神和物质奖励的同时，还规定对见义勇为者遭受的损失给予补偿等，此类补偿均属于社会补偿。

法定防疫注射损害补偿，是指个人因接受法定防疫注射遭受人身伤害时，由国家给予的补偿。为了保障人民的生命健康，政府有责任杜绝传染病的发生、传染与蔓延。为此，根据我国《传染病防治法》的规定，人民需要接受法定的防疫注射，虽然防疫注射的风险概率很低，但仍然存在意外和风险，这种风险和意外对于受害人而言却是百分之百的痛苦。受害人为了避免他人患上传染性疾病承担了风险，那么，这种风险和痛苦就应当由社会来共同承担。德国及我国台湾地区的相关立法均规定了此类社会补偿，其补偿对象主要是接受防疫接种者。一旦防疫注射出现意外和损害，导致死亡、伤残，则由政府给予补偿。而我国只有少数地方的立法中规定了此类补偿，但在国家层面尚缺乏此类社会补偿的立法。②我国《卫生法》、《传染病防治法》以及《全国计划免疫工作条例》等全国性卫生立法都没有规定对这种损害的补偿。

刑事犯罪被害人补偿，是指国家对于一定范围内，因为刑事犯罪受到伤害而又无法通过其他途径获得赔偿的被害人及其家属，由国家予以补偿，以弥补和补救犯罪行为所导致的损害。对刑事犯罪被害人补偿，是国家在确保打击犯罪的同时，切实维护刑事被害人的合法权益，并从经济上弥补刑事被害人所遭受的损失。德国及我国台湾地区均制定了犯罪被害人保护法，就补偿对象、补偿内容以及补偿组织和法律程序予以明确规定。目前，我国刑事犯罪被害人补偿法尚处于理论调研阶段，还缺乏这一方面的立法。但是一些地方开始试点，例如2004年3月，山东淄博市中级人民法院推出了刑事被害人经济困难救助制度，给经济困难的被害人或其家属以必要的救助和补偿。[9]但严格而言，此类补偿更具有社会救助的属性，与一般社会补偿的理念有所不同。

(四)社会给付(行政)程序制度和社会给付纠纷解决制度

上述社会预防、社会扶助、社会促进与社会补偿等社会法制度是作为社会法实体法而存在的，但实体法的实施离不开程序法的保障；同时，一旦权利得受到侵害，还需要救济制度的保障，因此，社会给付程序及权利救济制度也构成了我国社会法体系的重要组成部分。

1.社会给付程序制度。所谓社会给付程序，是指行政机关或者法律授权组织在履行社会给付义务时应当遵守的方式、步骤。从广义上而言，社会给付程序包括两个方面的程序：一是行政机关为履行对公民的社会给付义务，事先征纳保险费用等程序；二是行政机关履行社会给付义务的程序。前者如征纳各类社会保险费的程序；后者如行政机关给付社会保险金、救助金、社会补偿费等程序。上述两类程序可以分为行政机关的内部程序和外部程序，前者是指上下级行政机关以及同级行政机关及法律授权组织在征纳社会保险费、履行社会给付义务过程中应当履行的程序；后者则是指行政机关和法定授权组织与用人单位、劳动者在征纳保险费、履行社会给付义务过程中应当履行的程序。

我国社会给付程序立法没有受到应有的重视，相关的社会给付程序法制化的程度比较低，立法层次不高，仍然停留在行政规范性文件的层次；很多程序规范为行政机关创设的权利较多，为相对人创设的义务性较多；同时，还存在很多社会给付程序不具体、不透明的现象。以国务院1999年发布实施的《失业保险条例》为例，其关于征缴失业保险金和发放失业保险金的程序只在第6条和第16条两个条款做了规定。这两个条款规定了两类程序：一是行政机关与用人单位之间征纳失业保险费的程序；二是行政机关与失业者之间给付失业保险费的程序。两类行为程序在《失业保险条例》中只有两个条款，至于如何具体交纳保险费，如何领取失业保险金，需要提交那些材料和身份证明，上述《条例》并没有具体规定，而是留给了行政机关或法定授权组织自己来掌握，给相对人带来不便。这种情况下，原劳动和社会保障部于2006年9月11日制定了《优化失业保险经办业务流程指南》，该指南具体规定了失业保险费的征纳和发放程序。再以社会救助程序为例，其程序规范大多由各地制定规范性文件予以规范，立法层次不高。就目前我国的社会救助体系而言，有城乡低保、农村五保、灾害应急救助、城乡大病救助等。如根据一些地方的规定，农村居民申请低保程序是村委会调查、评议、公示，后交民政所核查、评议、公示；后提交市民政局复查、审核、告知、公示，经过审核公示，符合条件的发给《低保证》；不合条件的告知理由。[10]其程序规范繁琐、冗长，甚至缺乏当事人参与权和具体时限的规定。

目前，我国既没有制定统一的行政程序法，对社会给付程序也没有通过立法做出统一规范，我国的社会给付程序规范主要分散在社会保险、社会扶助、社会补偿等单行法律、法规、规章以及其他规范性文件之中。由于上述法律、法规、规章以及其他规范性文件对程序的规范不明确、不具体，有很多程序规范留给了具体经办的行政机关甚至是基层政府及其部门进行，导致程序上的不统一；同时，也给相对人带来不便和困难。为此，为了使相对人方便快捷地实现国家的社会给付权利，亟待提高社会给付程序的意识，强化社会给付程序的法治化水平，提高社会给付程序的立法层次。

2.权利救济制度。没有救济就没有权利，这句英美法谚在我国社会法制度更具有现实意义。目前，我国在保障相对人的社会给付权利上尚未建立起较完备的权利救济制度。目前，因社会给付发生纠纷，主要适用《行政复议法》和《行政诉讼法》来解决。虽然我国的《行政复议法》、《行政诉讼法》规定了行政机关拒绝履行社会给付责任或者不作为时，相对人可以依法申请复议或者提起行政诉讼，但鉴于社会给付作为一类新型的案件，《行政复议法》和《行政诉讼法》并没有予以特别的程序规定，其与其他干涉行政并没有救济程序上的区别，这不利于保障相对人实现其社会给付权利。为此，有必要针对社会法上的给付类型设定便捷、高效的权利救济途径，使实体法与权利救济程序法有效的嫁接，充分保障人民的社会给付权利。

三、社会法具体制度的功能分配

在整个社会法体系中，社会预防制度居于核心地位，社会扶助制度属于最低层次的社会法制度，社会促进被视为社会法制度的最高层次，而社会补偿则具有稳定特定群体的作用。上述各项社会法制度均有不同的发展历程，在维护社会安全、促进社会公正上也各自发挥不同的作用，它们相互衔接、互相补充，形成一张安全网，保障个人在遭受各种风险时的生存和发展机会。为此，政府在拟定社会政策，制定相关法律规范时应当明确各项社会法制度的功能及其限制，尽量避免“头痛医头、脚疼医脚”的制度建构，这样既可以避免社会法具体制度层面上的“叠床架屋”，又可以防止在制度衔接上产生所谓的“福利漏洞”现象。上述四项社会法实体制度的功能及作用主要表现在以下几个方面：

(一)社会预防制度的功能

社会预防制度是对个人及家庭生活中的未来风险通过风险分摊的机制达到预防风险，防止发生贫困的作用。其重点是在于事前支付保险费用，并通过事前支付保险费达到事后的保险给付，发挥预先保护的功能。

社会预防制度的核心是社会保险制度。社会保险的给付原则是假定需要，即不论被保险人今后的实际能力与需求如何，在风险事故发生时，均可以获得给付。其给付资格无需进行资产评估和资产调查，只要当事人依据法律、法规规定加入强制性社会保险，并按时交纳保险费用，当发生风险事故时就可以获得给付。由于社会保险的经费大多来自于被保险人缴纳的保险费，政府只是承担社会保险运作的行政成本，因此，政府介入再分配的程度较低，具有自给自足的特征。政府的功能仅在于监督制度的运作过程，并负担部分保险费用，政府对社会保险只进行适度的介入即可实现制度的目的。在给付水平上，多数情况下社会保险给付基本上能够保障被保险人的基本生活水平。总之，社会预防制度的功能在于保障个人发生风险事故时的经济安全，避免生活发生贫困的功能。

(二)社会扶助制度的功能

社会扶助制度是最低层的社会法制度，是政府对生活在社会低层的个人给予救助、帮助，使其维持基本的物质生活。社会扶助制度通常以救灾济贫的手段达到最低生活保障，并由国家提供经费支持，属于事后的社会给付措施。在社会法制度的排序上，社会扶助制度是整个社会法制度的基础，起着社会“安全网”的功能，是社会法的最后一道安全防线。

社会扶助制度的核心是社会救助制度，它是国家对遭受自然灾害、失去劳动能力者以及难以维持最低生活条件者给予物质帮助，以使其维持基本生活水平。社会救助主要为社会成员提供最低生活保障，其目标是扶危济困、救助社会弱势群体、对象是社会的低收入者。一般而言，其范围包括：居民最低生活保障制度、灾害救助、农村救助等。与社会保险需要缴纳保险费用不同，申请社会救助无需事前缴纳费用，主要是针对个人的个别需要予以事后给付。由于社会救助的经费来自于政府的财政预算，因此，政府需要对给付资格进行资产评估和调查，通过评估和调查，最终确定当事人是否属于贫困范围，是否需要救助。由于社会救助的经费主要来自于国家税收，因此，政府干预再分配的程度比社会保险要高，国家介入制度的程度要深。社会救助的给付水平并非是使被救助对象达到一般生活水平，而是维持最低生活水平或者满足基本生活需要。社会救助制度的功能在于维持贫困公民的基本生活，并且通过给付措施来使公民脱离贫困。

(三)社会促进制度的功能

社会促进制度是为了使社会的弱者分享经济社会发展成果，实现个体平等发展机会的社会给付制度。社会促进制度的关键在于对社会弱者的“倾斜性”照顾和保护，避免并克服形式平等下形成的事实上的不平等，使社会弱者达到或者接近一般人的发展机会和竞争机会。

社会促进制度的给付原则在于社会弱者的身份，不需要进行收入和所得评估与调查。其给付水平只限于补充性效果，即仅限于使弱者达到一般人的生存和发展机会，因而，社会促进不同于社会保险的较高给付水平，也不同于社会扶助的最低生活水平。社会促进的经费主要来自于国家税收，因而国家对其再分配的干预程度比社会保险要高。社会促进是通过对特殊公民的现金给付、就业促进以及福利服务等措施，保障缺乏生存和发展机会的社会弱者不至于陷入贫困的境况。因此，其在社会法制度体系的排序上排在社会扶助制度之后，社会扶助制度与社会促进制度相比较，前者往往具有优先的地位。因为在政府预算经费一定的情况下，必然首先关注维持基本生活条件的社会救助政策及立法，而只有在国家财力富有余力时，才有可能将社会法的保障水平提高到社会促进的层次。

(四)社会补偿制度的功能

社会补偿是对个人遭受的不幸在无法获得其他补救、赔偿时，国家基于其对人民的保护义务给予的一种象征性的补偿措施，以安抚和抚慰个人遭受的特别牺牲。社会补偿是事后补偿，经费由国家财政支持。社会补偿制度主要是针对特定事件产生的损害而实施的补偿。社会补偿制度与前述社会扶助制度不同，表现在：在给付原因上，社会补偿虽然与社会保险有些类似，但其给付对象不像社会保险那样有明确的范围，申请补偿也无需事前缴纳社会保险费；在给付目的上，社会补偿也有别于其他类型的社会法制度，其给付数额的多少往往不在于实际上的“损失补偿”，而是强调社会连带理念的象征性“精神抚慰”。因此，其给付经费主要来源于政府预算及社会捐赠。社会补偿的功能在于通过对具体事件中遭遇到的特别牺牲由国家给予象征性的补偿，抚慰创伤和损失，使其获得重振生活的能力。

总之，上述社会预防制度、社会扶助制度、社会促进制度和社会补偿制度在给付对象、价值功能等方面均具有明显的差异。只有将社会法的各项制度放在社会法的整个体系上来探讨，才能明确各项社会法制度的定位及其所承担的社会安全功能。社会法体系的实体制度包括社会预防、社会扶助、社会促进、社会补偿四项内容，其在维护社会安全上所发挥的作用、承担的功能是相辅相成、互相衔接和联系的。

四、结论

社会法作为保障人民宪法社会基本权利的部门法，可以称为社会给付法，它是调整国家和人民之间社会给付权利义务关系的法律规范的总称，它在给付模式、给付标准上超越了社会保障法。社会法在性质上属于公法，并且以社会(权)给付为核心。我国社会法的体系可以分为社会预防、社会扶助、社会促进和社会补偿四大板块，这四大板块构成了社会实体法的内容，并与社会给付程序法及社会给付救济法构成了一个有机的社会法体系。它们在维护社会安全、促进社会公正上发挥着相互衔接、互相补充的功能，并形成一张安全网，保障个人在遭受各种风险时的生存和发展机会。随着我国民生建设步伐的加快，保障人民的福祉和幸福业已成为民生建设的重点，为此，理清我国社会法的理论体系，建立逻辑严谨的社会法制度，具有重要的理论和现实意义。

注释：

① 德国的社会法体系主要分为三个支柱体系，分别是社会预护、社会补偿、社会促进与社会扶助；台湾地区法学对社会法体系的构建，基本上是以德国的社会法体系为范本进行架构，分别称之为为：一是社会保险制度、社会补偿与福利服务、社会救济制度三大支柱，二是社会预护、社会补偿、社会扶助与促进三个支柱。虽然称谓不同，但内容则是大同小异。参见周怡君、钟秉正：《社会政策与社会立法》，台北洪叶文化事业出版公司2005年版，第24页；谢荣堂：《社会法入门》，台北元照出版公司2001年版，第23页。

② 安徽省政府制定的《儿童计划免疫管理条例》规定了此类社会补偿，该条例第19条规定：“经诊断小组诊断或鉴定后，县级卫生行政部门可做出以下处理：(一)对经过治疗恢复正常的预防接种事故病例，凭鉴定证明报销其医药费用。(二)因预防接种异常反应致残的，可视残废程度给予一次性300至1，500元的补偿。(三)因预防接种异常反应致死的，可给予一次性100至2，000元的补偿。(四)因预防接种事故致残的，除为其核销医药费用外，可给予一次性500至2，500元的补偿。(五)因预防接种事故致死的，除为其核销医药费用外，可给予一次性1，000至3，000元的补偿。

[1] 杨士林.我国社会法研究之检讨[J].《山东行政学院山东经济管理干部学院学报》，2009，4.

[2] 中国社会科学院法学研究所课题组.建立社会主义市场经济法律体系的理论思考和对策建议[J].法学研究，1993，6.

[3] 郑尚云.社会法语境与法律社会化——“社会法”再解释[J].清华法学，2008，3.

[4] 刘骁.民政部副部长李立国.全国农村低保制度初步建立[N].人民日报(海外版)，2007-08-20(5).

[5] 卫敏丽，于嘉.我国14省份全面建立高龄津贴制度，惠及800万人[EB/OL]. http://news.xinhuanet.com/2011-07/04/c_13965158.htm.

[6] 钟秉正.社会福利法制与基本人权保障[M]. 台北:神州出版公司，2004.

[7] 陈新民.中国行政法学原理[M].北京：中国政法大学出版社，2002.

[8] 刘翠宵.我国社会补偿、社会福利以及社会救济制度的热点问题[J].民生保障与社会法律建设，社会科学出版社，2009.

[9] 淄博市中级人民法院.关于建立和实行刑事被害人国家补偿制度的调研报告[J].山东审判,2006，4.

[10] 王传雄.农村低保存在的问题及对策[EB/OL]. http://www.zzdjw.com/GB/178366/178375/14959425.html 2012-08-20.

OntheBasicCategoriesofSocialLawinChina

YangShi-lin

(Law School of Jinan University, Jinan Shandong 250022)

Social Law, refers to the legal norms of adjusting social benefit relations between the country and the people. Social law is developed on the basis of the social security law, and beyond the law of social security in its payment mode and benefit level. Our country social law system should be divided into such four systems as" social prevention system ", " social assistance system ", " social promotion system" and " social compensation system ". These four systems constitute an organic social law system with the social benefit of procedural law and law of social relief. They play a role of joining to each other and complementary to each other in the maintenance of social security. And they form a safety net to guarantee the individual survival's development opportunities when suffering all kinds of risks.

social law;social prevention;social assistance;social promotion;social compensation

1002—6274(2012)06—010—08

DF02

A

本文为山东省社会科学规划研究项目《民生视野下的社会法理论体系之构建》(08JDC014)的阶段性成果。

杨士林(1964-)，男，山东聊城人，法学博士，济南大学法学院教授、院长，研究方向为宪法学与行政法学、社会法学。

(责任编辑：张保芬)