中国传统民事法律的情理观及其当代价值*

顾文斌

(东华理工大学文法学院，江西 南昌 330013)

中国传统民事法律的情理观及其当代价值*

顾文斌

(东华理工大学文法学院，江西 南昌 330013)

以天理与人情为内容的情理观影响、规范着中国传统社会民事法律规则，确立了传统民事法律的最高要求与最低底线，其以儒家礼治思想为基础，以公允、诚信、习俗原则为表现形态，贯穿于古代社会民事立法、司法、执法制度的各个方面。天理、国法、人情的和谐既是古代封建官员追求的目标，也是民众民事行为的准则，并由此构建了中国古代独具特色的人情社会。在构建中国民法典的过程中，我们应当科学地对待传统的情理观，取其世俗化、民族化以及权利义务对等性等合理因素，为制定融传统性与现代性为一体的中国民法典所用。

情理 价值 传统民事法律

天理、国法、人情作为中国古代社会的基本行为准则，贯穿于中国古代社会的各个方面，指导、规范着人们的思想及日常交往行为、官府的社会管理行为及官员的行政管理工作之中。其中国法侧重于规范政治活动、打击危害统治阶级统治秩序的违法犯罪行为，天理与人情则注重规范人们的思想、日常行为和民事行为。从某种意义上而言，国法是以律例为主要表现形式的刑事法典和行政法典，而天理与人情则更多地是以诏、格、科、条、例、敕、惯例、风俗、族规、家法为表现形式的民事法律规范。通过反思、观察、研究中国古代社会的律例、诏令、科条、族规、判牍及契约，可以发现中国传统民事法律规范充斥着古人的情理理念。

一、情理融入中国传统民事法律规则的思想与理论基础

源于原始社会宗族祭祀的行为规范——礼，在社会发展过程中逐渐成为氏族内部的行为规范，随着阶级与国家的出现，作为一个家族的礼被夏朝统治者改造为具有普遍意义的“礼制”，成为维护宗法等级制度和团结族人的工具。西周时期的周公通过宗法制构建了家国一体的统治模式，以“亲亲尊尊”为内容的礼成为家国连接的联系纽带，并将之发展成为以“德”为中心的治国之策，形成了忠孝节义为主要内容的礼治思想，而周公的礼包括可以变化的礼仪和不能变化的礼义。

孔子在继承周公德治与礼治思想的同时对之进行了进一步阐释，他在《论语·为政》中说，“道之以政，齐之以刑，民免而无耻。道之以德，齐之以礼，有耻且格”，从法律实施效果的角度说明了纯粹依靠法律只能规范人们的行为而无法规范人们的思想，而采用道德教育，辅之以礼，则不但可以规范人们的日常行为，而且可以规范人们的思想，从而达到避免犯罪行为产生的功效。孟子从性善论出发，认为“恻隐之心，人皆有之；羞恶之心，人皆有之；恭敬之心，人皆有之；是非之心，人皆有之”①，提出了以仁义礼智信为核心内容的的仁政说，主张兴教化，行仁政，贯彻情理要求。在“半部论语治天下”的古代中国，孔子及继承者对法的虽不多但极为精辟的论述融化为传统法的精神，奠定了中国传统法主流观念的基础，其提出的“父为子隐，子为父隐，直在其中”的人情观、“亲亲、尊尊、长长、男女有别”的礼治观为后人所继承。按照孔孟的思想，情理(礼)成为世间约定俗成的事理标准，只有按情理(礼)办事才算得上是正直的人，合情合礼(理)是处理一切问题所追求的终极目标。

董仲舒作为汉儒的代表，通过对春秋战国诸子百家的学说进行融合，提出了自己的以儒家为主体兼容百家的“大一统”思想，确立了中国古代封建社会的正统法律思想地位，儒家情理观得以在当时社会取得统治地位，儒家的是非标准也就成为社会公认的是非标准。他认为，社会立法应以礼为指导，执法应以教为首要，法律条款的确立要体现人伦道德的宗旨，礼法并举、刑教结合的目的是建造一个“父子有义，君臣有义、夫妇有别、长幼有序、朋友有信”②的充满人情味的道德王国。他在《春秋繁露》中指出“仁者，爱人之名也。”(《仁义法》)“立义以明尊卑之分。”(《盟会要》)“礼者，……序尊卑贵贱大小之位，而差内外、远近、新旧之级者也。”(《奉本》)“不智而辨慧狷给，则迷而乘良马也”。(《必仁且智》)“竭愚写情，不饰其过，所以为信也。”(《天地之行》)至此以仁义礼智信为内容的中国传统法律理论得以形成，即是“孔子在《春秋》中力倡、经汉儒改造后的礼—— 它是最为普遍的中国人认可的价值观，也是传统的核心。”[1]P84于此同时，董仲舒还提出“性三品”之说即人情(性)之说，主张对占人口多数的中性之人采取先教后杀方式加以引导，为多数人接受儒家思想教育、强化儒家思想的传播提供了理论基础。董仲舒的法律理论通过春秋决狱的方式得以在汉朝贯彻执行，实现了儒家正统法律思想与官府的法律制度及法律实践有机结合。以张斐、杜预为代表的律学家根据这一理论，提出制定法律须正其理、慎其变、处刑讲究理情刑的观点，更促进了法、礼、情和社会生活的结合，至唐朝《唐律疏议》的颁布，实现了礼法融合、一准乎礼而得古今之平，合情与合礼成为立法、司法和行政工作追求的终极目标。而始于唐朝、以经学为考核重点的科举制度亦使得情与礼刻入士人的思想、成为士人的最高行为准则，并通过他们影响着整个社会的婚姻家庭关系、宗族关系、交易关系，“当情与法相抵牾时，人们习以为常的是以情变法”[2]P244。至宋明时期，占据思想主导地位的宋明理学更是将礼推向神秘化，代表人物朱熹主张“存天理、灭人欲”，将礼视为“天理”的派生物；王守仁提出的“情法交申”执法思想则将情理观由思想界直接导入司法领域，演绎出司法审判的实用道德主义。在他们看来礼即天理的表现，严重违背礼的要求则“天理难容”。至此，礼分裂为天理与人情，天理与人情合一于礼。

在这个礼法社会的进程中，礼为法律之魂，而情为处世之本，民事法律要合乎天理人情即“上稽天理，下揆人情”③，民间“细事”的判决也应当合乎天理人情，情与礼即人情与天理成为世人的行为价值判断标准，也成为封建伦理道德体系的核心，“封建伦理道德体系是我国封建社会的主要精神支柱，对维护国家的安定起了极为重要的作用。”[3]P67而情理的要求外化为中国传统民事法律的基本原则，“国法是天理的化身，国法也是人情的集中反映”[4]P113，借助于法律规范的具体制度规制着中国古代社会的民事法律行为，即要讲人情又要讲理是中国古代人们民事法律行为的基本要求，情与理也成为中国传统民事法律的理念。

二、情理理念在中国传统民事法律规则中的原则性表达

虽然长期以来，中国的封建社会统治者视民事纠纷为“民间细故”，但是随着经济的发展，人们之间的民事交往日益频繁，士大夫们也逐步改变了原有的认识，提出了“为政者皆知以民事为急”④的论断，乃至朱元璋提出“然必用礼义正人心，厚风俗，以为本也。”⑤情理理念借助于刑法典保证实施的同时亦借助传统民事法律基本原则以不同的方式加以表达。纵观古代民事法律规则，我们可以发现，情理观充分体现于我国古代社会的公允、诚信、习俗等民事基本原则之中，并贯穿于中国传统民事活动的始终。

(一)公允

依据《说文解字》的解释，“公”即“中分”也，依据《春秋·元命苞》中“公之为言公正无私也”以及《贾子·道术》中“兼覆无私谓之公”的论述，公为公正、不偏不倚、兼顾各方利益之意；《论语·尧曰》关于“天之历数在尔躬，允执其中”的论述，允的意思为公平、公正。根据这一原则，中国传统社会的民事规则强调权利与义务必须相一致，享受权利必须承担相应的义务。比如：在土地所有权制度问题上肯定“普天之下莫非王土”的土地所有规则的同时，要求皇帝体恤爱民、轻徭薄赋、休养生息、非常时期须赈济灾民，以体现“仁”的要求；在民事交易规则上要求等价交换，货有所值，禁止强买强卖、“以力取利”，以体现“义”的要求；在婚姻家庭领域，家长享受家庭财产的处置权、对子女婚姻决定权及对子女惩戒权的同时必须承担家庭成员犯罪的连带责任及对国家的税赋义务；赋予族长管理本族事务权力的同时，也要求其确保家族成员履行国家义务及其他的社会义务，以体现“礼”的要求。为保证民事法律公允原则的贯彻落实，甚至在民事司法领域，要求官员秉公断案，“为民做主”，充当父母官，禁止徇私枉法，判决结果必须符合情理，以达到平息民愤的效果。

(二)诚信

起源于人们对鬼神祭祀的儒家 “诚”与“信”观念，表现为早期人们祭祀祖先所体现出来的对神灵的诚与敬的感情，《礼记·祭统》曰，“夫祭者，非物自外至者也，自中出生于心也。心怵而奉之以礼，是故唯贤者能尽祭之义”，其又曰，“外则尽物，内则尽志，此祭之心也”， “祭之义”、“祭之心”即为诚信。为显示对神与祖先的诚信，古人借助不同的祭祀礼仪将内在的诚信信念外化出来，即礼义借助礼仪而加以表现。儒家学说的创始人孔子提出诚信的基本概念，“诚者，天之道也；思诚者，人之道也”(《大学》)，诚信即为天道与人的自然本性，是上天的要求与人之常情(性)，主张通过“慎独”、“絜钜”等一系列修身方法，使“诚意”、“毋自欺”等诚信行为变成内在的自觉性。诚信作为传统社会民事法律规则的原则，体现在许多方面，比如：为保证产品质量，做到货真价实，规定了“物勒工名”制度和统一度量衡制度；为督促当事人诚信履行义务，规定了牙行制度和中人制度；为明确土地所有权的归属，实行了“鱼鳞图册”制度以利于交易的开展；为了保证物权变动的准确性，规定了重大标的交易登记制度及“红契”制度；为防止囤积居奇、谋取暴利等违背诚信要求的行为出现，实行了“均输”制度。通过这些措施，构建了“以则天象物为发端以窥知天命，以天命为准据以涵养诚信，以诚信为精义以维护伦常，以伦常为纽带组成社会”[5]P34的传统中国，待人真诚，货真价实、童叟无欺成为传统民事法律诚信原则的基本要求。

(三)习俗

“习”字最早见于商代甲骨文，字形作习。《礼记·乐记》的“五年视博习亲师”中的“习”意为经常、惯常即为习惯。“俗”字最早见于西周金文，《周礼·大司徒》疏说：“俗，风俗也”；《荀子·富国》注说：“俗，谓民之风俗也”；《吕览·长攻》注说：“俗，常也”；《周礼·大司徒》注说：“谓常所行与所恶也。” 故而《说文解字》得出结论为：“俗，习也。”说明俗与习在意义上具有同一性。春秋战国时期的荀子将习与俗合并使用并界定为风俗的意思，其在《荀子·荣辱》中提出“习俗之节异也”。由于习俗包含着世人的情感、体现了封闭的乡土社会一定地域范围内人们的行为模式，折射着世人的情理观并树立了时人的判断标准，符合习俗的行为方式方为人们所接受，“常民溺于习俗” (《战国策·赵策》)，以至统治者也不能忽视其作用，欲治天下必先治习俗：“人主以好恶喜怒变习俗”(《春秋繁露·王道通》)，由此“他们的风俗代表他们的法律，而他们的礼仪代表他们的风俗。”[6]P207婚姻缔结的“六礼”习俗与庙觐习俗、婚姻存续中的“七去三不去”习俗、家庭生活中的“供养”与“孝顺”风俗、遗产继承中的“嫡长子”继承习俗、保证贫寒学子求学的“族产”习俗、土地买卖中的“先问邻人后问远亲”习俗等无不表现为传统社会民事法律规则。

总之，儒家正统统治思想的传播与法律的强制推行使得公允、诚信与习俗成为中国传统民事法律的基本原则，而在实际表达中，公允、诚信与习俗的标准又随社会的发展变化而不断地发展变化，“法因时变，情以世殊”⑥，人们总是将这些原则模糊地概括为符合情理要求。

三、 情理观在中国传统民事法律规则中的制度表现

从规范法学角度而言，“诸法合体、民刑不分”作为世界法制初期的共同特点在中国传统法制中表现尤为明显，而站在功能法学角度而言，国外学者关于“中国古代只有刑法，没有民法”的论断已被国内学界的“诸法并存、民刑有分”观点所取代，中国传统民法表现形式多样性决定了以公允、诚信与风俗为基本原则的情与礼表现形式同样具有多样性。

情理观首先表现在历朝法典之中。为保证情理中的诚信公允原则的适用，《唐律疏议》规定，“妄认奴婢及财物者，准盗论减一等”处罚、“诸医违方诈疗病，而取财物者，以盗论”；“诸占山野坡湖之利者，杖六十”；《宋刑统》规定，“诸造器用之物及绢布之属，有行滥、短狭而卖者，各杖六十”；《大明律》规定，“若许嫁女，已报婚书及有私约而辄悔者，笞五十”；《大清律例》规定，“凡民间造器用之物，不牢固正实，及绢布之属，纰薄短狭而卖者，各笞五十”。为保证风俗原则的适用，《唐律疏议》规定，“诸父母死应解官，诈言余丧不解者，徒二年半”，《宋刑统》规定，“诸告祖父母、父母者，绞”，《大清律例》规定，“凡豪强势力之人，强夺良家妻女、奸占为妻妾者，绞”。至于规定禁止违禁取利和禁止以威力制缚人等更是体现了情理的要求。而州官判案甚至借助习俗的规则更是直接承认了习俗的法律效力。在传统社会中，违背反映礼治社会基本价值如公允、诚信、习俗要求的行为即为法律所不容忍，是属于违背情理的行为。

其次，历代皇帝颁布的诏令亦强调情理的作用。皇帝颁布涉及民事规则的诏令时，必言明是“奉天承运”以昭示该诏令的颁布从权力来源上符合天理的要求，具有合理性与合法性；与此同时，其必花费大量笔墨昭示相关内容符合天理的要求，或进行必要的伦理或道德的说教以对情理进行阐释。最后，并言明诏令乃皇帝体恤万民生计而制定，属于皇恩浩荡之列，如乾隆的批复为“佃民终岁勤动，固宜体恤，…… 务期农佃相安，用收姻睦任恤之效……”(《清高宗实录》)，雍正七年其下谕准许广东胥民上岸时，不忘强调通过此举“以副朕一视同仁之至意。”⑦

再次，家法族规体现了情理要求。如清人李希莲所著《重修李氏族谱序》亦强调“谱系工作，所以敦孝弟，重人伦、睦宗族、厚风俗”，《陈氏宗谱》中规定：“家之有长，犹国之有官。敢有詈骂尊长，越礼犯分者，通族权其轻重，公同处置”，《古歙岩镇东堪头吴氏族谱“吴南坡公行状”》规定：“人宁贸诈，吾宁贸信。终不以五尺童子而饰价为欺。”[7]晚清胡雪岩创办的杭州胡庆余药堂明确规定“凡是贸易均着不得欺字，药业关系性命，尤为万不可欺”，因为“余存心济世，誓不以劣品巧取厚利。”另外，宗族内部的惩戒措施促使宗族成员的民事行为达到合情合理，对于严重违背宗族要求的行为更是送至官府加以管束。

四、 情与理作为中国传统民事法律理念的实践运用及其当代价值

情与理理念的贯彻与运用表现为地方官员的理讼与判决过程及民众日常的民事活动两个层面之中。中国传统社会官员的理讼与判决过程，必须以大堂之上的“天理国法人情”及“正大光明”为指导，处理民事纠纷过程中，在出现国法与人情事理发生冲突的情况下，不惜曲法而原情。“因为正是在民事领域里，法律的官方表达和具体实践之间的背离表现得尤为最为明显”[8]P16，实用道德主义成为他们处理民事纠纷的基本工具。通过州县官个人的作用，“使法与礼、法与地方习惯、法与宗法家规、法与乡规民约有的某种矛盾状态，到达了相对协调，发挥了效力互补的作用。”[9]P27“国家法通过向乡规民约的妥协与让步，达到了顺天理、尊人情，进而维护乡村社会秩序稳定的目的。”[10]P327

在民间的民事交易中，为了体现交易符合情理要求，在涉及出卖地产田宅及奴婢等的契约中一般会列明实属无奈之举，以塞族人及邻里口实，从而避免背负“败家子”的骂名。如乾隆二十八年《江阴县胡弘仁赁田文票》中写道“立凭文票人胡弘仁，缘因本身缺田布种……”[11]P1557；雍正九年《陈在宗退佃契约》中写道“今因积欠租谷，……”⑧；在涉及借贷事项时，契约中一般也会如此列明，如乾隆二十五年《开泰县毛来廷借银约》中写道“立借约人毛来廷，今因生理，缺少银用无出……”[11]P1581；在动产买卖中，同样有此安排，如乾隆六十年《刘善祥立出买杉板文约抄约》中写道“立出买杉板文约人刘善祥。今凭众买到张文元名下长生枋一付，与父临终受用，以尽子道。”⑨尤其是涉及卖身契约时，基于“卖身文书有其特殊性，其买卖对象是一种特殊性质的商品。”[12]P152特别是亲生子女的买卖，这有悖于人伦、礼法，为了使其符合情理要求，不得不将卖身文书称为“婚书”，以符合一定历史阶段、一定地域内的风俗要求。即使是寡妇改嫁，也必在嫁妇契书上标明“自愿守志，奈家贫，日食无继”等词语以证明改嫁实属无奈之举以求众人谅解。

由于“非讼”是中国千古传习、根深蒂固且有着丰富而深厚的思想文化根源的意识，“严重的如家庭成员之间兴讼的话，甚至会被视为大逆不道”[13]P87。当人们之间发生民事纠纷时，他们首先会选择符合情理要求的调解方式，试图借助中人或宗长等即第三领域的介入，通过说理方式表明自己行为的正确性与合理性以求得问题的解决。当案件不可避免地提交官府裁决时，官府首先考虑的依旧是通过情与理感化当事人以达成和解，进而实现“民风淳厚、靖安无事”[14]P213的政绩目标。“如果问题的解决，在当时的情况下被公认为是公平正义的，合乎天理、国法、人情，我们就说做到了情理法的统一、断案公正、审判艺术高超”[15]P50，“青天之名”、“万民之伞”便不期而至。

总之，在深厚的儒家文化影响与国家倡导和强力推行下，形成了“情感本体”[16]P46的文化传统，情与礼通过演化为人情与天理自觉地调整着中国古代社会的民事活动，成为中国传统社会各种形式民事法律的精髓，其借助公允、诚信、习俗等原则，具有“稳定社会秩序、促进道德向善、趋归天道天理”[17]P402三层意义，帮助中国古代社会实现了长久的安宁。但是我们也应当看到情理观作为封闭性的乡土社会行为准则，具有其封建的等级色彩、义务本位、适用区域有限、适法原情且只能适用于熟人社会等缺陷。必须注意的是，社会经济模式可以凭借政府推动而迅速完成转变，政权可以通过战争以革命的方式完成更迭，但文化类型的演进是一个漫长的过程，我们在构建自己的法律体系过程中，必须尊重自己的文化传统，并从中汲取可为今日民事立法所用的合理因素。

1.注重民事法律规则的伦理性

“儒家伦理或者说宗法伦理，内化在传统中国的法律之中，并在精神和原则上支配并引导法律的变化和发展。”[18]P1中国传统法律伦理文化造就了中国人追求法律规则尤其是寻求法律适用结果与道德、伦理和谐的价值判断方式。在建构我们的民事法律规则的过程中，我们必须摒弃单纯地借鉴西方、与世界接轨的立法追求目标，充分认识到西方的“传统民法没有考虑到人的全面发展的价值，而仅仅关注到平等、自由、安全等价值”[19]的缺陷，我们应该将传统伦理中的合理因素融入民事法律规则之中，实现民法固有的个人自由、平等、安全价值目标与中国传统的家庭社会和谐一致价值目标的有机统一，建构一套尊重个人私权、促进家庭和睦、促进社会和谐的中国模式的民事法律规则。

2.注重民事法律规则的本土化

市民社会是一个流动的社会，人口流动是我们当下社会的时代特征，我们的民事规则必须符合时代的特征，必须与现实生活紧密联系，但是，我们也必须清楚地知道，流动的人口本身就是传统文化、风俗习惯浸润的产物。作为规范他们民事行为的法律规则必须与他们的思维、行为方式相一致，体现传统文化、民间习俗的要求，在制定民法典的过程中应当改变纯粹依靠专家立法的方式，进行必要的民俗调查，将合理的善良风俗纳入民事法律规则立法的考虑范围。尊重传统的民法才能为社会所接受，须知“民法乃一个民族善良风俗的凝结”。

3.注重民事法律适用过程中法律与道德的一致性

依法治国乃是当今社会主流的治理模式，但须知法律只是社会治理的手段之一而不是全部，“法律是道德的最低底线”。民事法律的适用不能仅仅以合乎法律规范为唯一目标，而必须充分考虑社会公共道德的价值标准。2001年发生于四川泸州区的全国首起二奶状告合法妻子案的判决已经说明合法但不合理的判决将会失去其社会认同、合情合理合法的判决能方能为社会所接受。当然我们不能学习古人因情曲法，但传统司法的情理法统一应当成为今天我们司法界的的最高追求目标，唯有如此，法律才有生命力，法院才能真正成为公民权利救济的最后场所。

4.注重本民族民事法律理论研究

共同的现代性决定了我们的民事法律理论可以借鉴西方民事法律理论，但社会生活的民族性、地域性决定了我们不能照搬西方民事法律理论，必须改变将西方经典理论教条化的倾向，加强本民族的民事法律思想和理论研究，努力发掘反映中华民族优良传统的民事法律思想，构建中国特色的民法思想与民法理论，实现先进性与民族性的有机结合，须知“民族的才是世界的”。

总之，我们应该以批判的态度对待传统民事法律规则的情理观，既不能继承存在于特定时期的封建因素，也不能将凝结于其中的人类文明发展的积极成果束之高阁，而应当借鉴古人注重法律规则与道德伦理有机结合的做法，在坚持民事法律规则世俗化、本土化、民族化的同时，弘扬其中的公允与诚信精神，建构体现时代要求的充满人情味的中国民法典。同时在民事审判过程中注重判决结果的合法性与公共道德要求的和谐统一，以提高司法的公信力，充分维护法律的权威。

注释：

① 《孟子·告子》。

② 《孟子·腾文公》。

③ 《大明律集解附例·进明律表》。

④ 《宋会要辑稿·刑法之四一》。

⑤ 《明太祖宝训·卷一·论治道》。

⑥ (明)姚思仁：《大明律附例注解·卷首〈舒化﹒重修问刑条例题稿〉》，明万历刻本。

⑦ 《清实录》(雍正朝，卷八一)。

⑧ 康熙五十九年程观生出佃皮契。

⑨ 《清朝巴县档案资料会编·交易》。

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OntheReasonableViewintheTraditionalCivilLawOfChinaandtheContemporaryValue

GuWen-bin

(Literature and Law School of East China Institute of Technology，Nanchang Jiangxi 330013)

The view contenting the justice of nature and the human reason influenced civil legal rules of Chinese traditional society and established the high standards and the minimum bottom line of the traditional civil law.It based on the Confucian thought to Confucianism, by the fair, honest, and custom principle for forms, passsing through in the ancient society civil legislation judicial enforcement system in all its aspects. Justice and law of the harmony has been the goal of the ancient feudal official, and was the civil behavior criterion of the people, and constructed the unique human society of ancient China. In the process constructing the civil code of China , we should treat the traditional reasonable view by scientific attitude, and take its reasonable factors such as secular, nationalization and the equivalence between the rights and the obligations in order to make the civil code of China the harmony of traditional and modern.

reasonable view;value;traditional civil law

1002—6274(2012)06—026—06

DF092

A

本文为中国人民大学2012年度研究生科学研究基金项目《中国传统民事法律情理理念及其当代价值研究》(12XNH014)的阶段性成果。

顾文斌(1968-)，男，江苏海安人，东华理工大学文法学院副教授，中国人民大学法学院博士研究生，研究方向为民商法学、法律史。

(责任编辑：黄春燕)