对“商业秘密被定为国家秘密后归国家所有”的质疑兼论该问题对国防知识产权战略实施工作的影响

文 / 杨海

本文所质疑的，是知识产权管理工作多年来所面对的一个令人困扰的、对工作发展颇有影响的命题。虽然保密法并未规定国家秘密的归属，但普遍的认识是，国家秘密一概属国家所有。并由此推论：商业秘密若因涉及国家安全的技术信息，被定为国家秘密的，则应当归国家所有。笔者所看到的国内有关文献，无一不持这种认识。具有代表性的，见于一篇权威性的专著，即属于国家“九五”科研项目成果的《保密法比较研究》（下称专著），其中的专门一个大节——“国家秘密与商业秘密的关系”，有较详细的论述，提出：“一项关系国家安全和利益的事项一旦依照法定程序被确定为国家秘密，即应当收归国有，只有国家才能决定该国家秘密的使用和处置”【1】；并认为同一秘密信息不可能同时既是国家秘密，又是商业秘密，两者之间只能存在相互转化的关系等。乍看起来，这种认识似乎很有道理，然而结合现实情况，往深处追究下去，笔者愈发觉得存在不妥，而且事关到国防知识产权战略实施工作今后的开展。故质疑如下，以抛砖引玉。

质疑一：被确定为国家秘密的商业秘密，只有归国家所有，才能行使国家公权吗？

按照专著的观点，由于国家秘密是公权，权利主体是国家，权利主体具有专属性和排他性【2】，所以国家秘密归国家所有。还有文献提出，国家秘密在国家控制之下，这种权利符合所有权的特征，因此国家对国家秘密拥有所有权【3】。这就引出一个问题：国家秘密由于是国家行使公权或控制权，就非导致归国家所有不可吗？……