关键词广告中搜索引擎服务商的商标侵权责任：以中、欧、美比较法研究为视角的分析

文 / 刘文琦 / 浙江树人大学 荷兰鹿特丹伊拉斯谟斯大学刘琰 / 浙江省杭州市拱墅区人民法院

广告中搜索引擎服务商的商标侵权责任以中、欧、美比较法研究为视角的分析

文 / 刘文琦 / 浙江树人大学 荷兰鹿特丹伊拉斯谟斯大学刘琰 / 浙江省杭州市拱墅区人民法院

广告是一种新型的商业模式。在关键词广告引发的商标侵权纠纷中，搜索引擎服务商频频被诉。各国法院在分析搜索引擎服务商的法律责任时，不同法院对具体路径选择存在较大差异。这种差异与各国商标立法目的、具体法律规范、法律适用传统和法律分析方法等不无关联。因此，有必要综合以上因素，客观评价不同路径选择，为我国立法与司法实践提供参考意见。

关键词：搜索引擎；商标侵权；关键词广告；比较法

一、问题的提出

任何信息科技的进步都会带来市场推广的新机遇。比如，在传统传播媒介发展的同时，商家通过广播、电视、电话、报刊等各种方式向消费者推广其产品。而在当今互联网成为信息传播的主要渠道之时，互联网广告也成为了商家实施其营销战略的重要手段。关键词广告是网络服务商基于搜索引擎技术开发的广告服务之一，也是其赚取利润的主要来源。

关键词广告是一种付费搜索营销模式。其基本形式是：当网络用户键入某一关键词进行搜索时，在结果页面的显著位置将出现与该关键词相关的广告链接与少量文字描述。据此，搜索引擎服务商向广告客户收取一定广告服务费用。1. 通常的计费模式有两种。一种是按关键词广告实际点击次数计费；另一种是按关键词广告显示次数计费。搜索引擎服务商对同类广告客户进行竞价排名，以决定其在搜索结果页面出位的位置。Actual cost-per-click, http://support.google.com/adwords/bin/answer. py?hl=en&answer=6297; Cost-per-thousand impressions bidding, http://support.google.com/adwords/bin/answer.py?hl=en&answer=6310，2012年3月11日访问。广告中关键词的选择与修改一般由广告客户自行决定。近年来，搜索引擎服务商开始允许广告客户将他人的商标选定为自己广告的“关键词”标签，这种新营销模式在世界范围内引发了多起商标侵权纠纷。2. 关键词广告引发的商标侵权纠纷案有，法国：Google France SARL, Google Inc. v Louis Vuitton Malletier SA (C-236/08); Google France SARL v Viaticum SA, Luteciel SARL (C-237/08)；德国：OberlandesgerichtFrankfurt am Main(Case 6 W 17/08); 英国：Victor Andrew Wilson v Yahoo! UK Ltd., Overture Services Ltd.[2008]E.T.M.R. 33;美国: Rescuecom Corp. v Google, Inc. 562 F.3d 123 (2009) (2nd Circuit Court of Appeals), Rosetta Stone, Ltd. v Google, Inc. 2010 WL 3063152 (2010) (District Court Eastern District of Virginia), GEICO v Google, Inc. (I) 330 F.Supp.2d 700 (2004) (District CourtEastern District of Virginia).在这类案件中，商标权利人通常主张搜索引擎服务商及其广告客户未经权利人许可使用他人商标的行为构成商标侵权和不正当竞争。

我国亦有两起与关键词广告相关的商标侵权纠纷。一起是大众交通（集团）股份有限公司等诉北京百度网讯科技有限公司等案（以下简称百度案）。3. 大众交通（集团）股份有限公司、上海大众搬场物流有限公司诉北京百度网讯科技有限公司、百度在线网络技术（北京）有限公司、百度在线网络技术（北京）有限公司上海软件技术分公司侵犯商标专用权与不正当竞争纠纷案（以下简称百度案），上海市第二中级人民法院民事判决书（2007）沪二中民五（知）初字第147号。在该案中，原告称当网络用户以“上海大众搬场物流有限公司”作为关键词检索时，被告网站的“竞价排名”业务将与原告无关的第三方网站链接置于检索结果页面的显著位置，其行为构成侵犯商标专用权与不正当竞争。另一起是广东台山港益电器有限公司等诉北京谷翔信息技术有限公司案（以下简称谷翔案）。4. 广东台山港益电器有限公司、广州第三电器厂诉北京谷翔信息技术有限公司侵犯商标专用权纠纷案，广东省广州市中级人民法院民事判决书（2008）穗中法民三终字第119号。原告拥有“绿岛风Nedfon”中英文文字组合商标的专用权。原告举证证明，网络用户输入关键词“绿岛风”进行搜索后，结果页面右栏赞助商链接第一项显示出“绿岛风——第三电器厂”及其链接。故原告诉被告侵犯其注册商标专用权。

在关键词广告引发的商标侵权纠纷中，搜索引擎服务商无一例外地成为了被告或共同被告。本文无意于全面讨论此类商标纠纷中广告客户的侵权责任，而将着重分析搜索引擎服务商提供广告链接的行为是否构成商标侵权或共同侵权。各国判例表明，不同法院对该问题所持观点存在较大差异。这种差异与各国商标立法目的、具体法律规范、法律适用传统和法律分析方法等不无关联。因此，有必要综合以上因素，客观评价不同路径选择，为我国立法与司法实践提供参考意见。

二、搜索引擎服务商的商标侵权责任分析

（一）相关法律规定

我国《商标法》第52条第1款规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，构成侵犯注册商标专用权。此条款中所称商标的使用，是指将商标用于商品、包装、交易文书、广告宣传、及其他各种商业活动中。5. 《中华人民共和国商标法实施条例》（以下简称《商标法实施条例》）第3条规定，“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”另外，虽然该条款未明确要求商标侵权责任以“容易导致公众混淆”为要件，但根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（简称《最高院关于审理商标案件的解释》），“容易导致公众混淆”应作为认定《商标法》第52条第1款中“类似商品”与“近似商标”的条件之一。6. 《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，法释〔2002〕32号。第9条规定，“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”另外，第11条规定“商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。”7. 《与贸易有关的知识产权协定》，第16条第3款。而若对相同或相似的商品或服务使用相同的商标时，应该推定混淆的可能性已然成立。7因此，在商标侵权纠纷中，要主张商标侵权行为成立，原告必须证明：（1）侵权人未经商标注册人的许可使用其注册商标；（2）该使用发生在商业活动中；（3）侵权人将与他人注册商标相同或者近似的标志用于同一商品或类似商品上；及（4）可能导致相关公众产生混淆或错误认识。

欧美商标法与判例法对商标侵权责任的构成要件也做出了类似的规定。《欧洲共同体委员会协调成员国商标立法第一号指令》（以下简称《欧盟商标法指令》）第5条规定，赋予商标所有人的商标专用权体现为：商标所有人有权阻止他人未经其同意在贸易过程中使用与其注册商标相同或相似的标志于相同或类似的商品或服务上。8. 《欧洲共同体委员会协调成员国商标立法第一号指令》（1988年12月21日89／104/EEC），第5条第1款。据此，欧洲法院要求原告完成的举证责任至少包括：（1）使用争议标志未经授权;（2）在贸易过程中使用争议标志；（3）争议标志与他人商标相同或类似，且用于与他人商标所注册的相同或类似的商品或服务上；及（4）使用争议标志导致公众混淆的可能性，从而影响了商标本质功能的发挥，即识别商品或服务来源的功能。9. O2 Holdings Limited and O2 (UK) Limited. v Hutchison 3G UK Limited (Case C-533/06, [2008] WLR (D) 193), p57.同样地，美国判例法多次重申了美国《兰哈姆法》所规定的商标侵权四要件：（1）权利人所有的商标是有效商标；（2）被诉侵权人在与销售或广告等有关的商业活动中使用争议商标；（3）该使用未经权利人许可；和（4）该使用可能导致公众混淆。10

可见，中欧美商标法对商标侵权构成要件问题，在法律规范方面，基本上是一致的。但在将该法律规范具体适用于分析搜索引擎服务商的商标侵权责任时，各国法院基于自身法律体系和传统在法律解释方面表现出较大分歧。通常，意见分歧表现在两个方面：第一，搜索引擎服务商将他人商标作为关键词“出售”给广告客户并显示含有该商标的广告链接是否构成“商业性使用”；第二，搜索引擎服务商提供的广告链接是否可能导致商标法意义上的公众混淆。随后本文也将围绕这两个问题展开讨论。

（二）商标法意义上的“商业性使用”

要成立商标侵权行为，首先要证明使用争议标志属于商标法意义上的“商业性使用”。根据《中华人民共和国商标法实施条例》，商标的使用包括标志性实际使用和宣传使用。前者是指，以经营为目的，将商标用于商品、商品包装或者容器上，或用于服务或者与服务有关的物品上，或用于商品或者服务交易文书上等。而后者是指将商标用于各种形式的广告宣传、展览或其他商业活动中。而使用商标在报纸、杂志、电视、广播等各种广告媒体上进行商业宣传，是商标法律使用的一种形式。然而，这里所谈到的使用商标进行广告宣传，多理解为商品或服务的提供者在相关商品或服务的广告宣传中使用该商标标识。但单从该条款本身来看，并不否认广告经营者或搜索引擎服务商将商标用于商业宣传属于商标法意义上的商业性使用。

百度案中，法院在分析搜索引擎服务商的商标侵权责任时，并没有明确阐述被告百度在关键词广告中使用商标他人是否构成“商业性使用”。法院判定百度网站没有实施商标侵权行为，其原因是百度根据网民输入的关键词而在搜索结果中显示出的内容，不能被视为是百度网站自己提供的内容，而只是实现其搜索引擎主要功能的必要手段，且没有证据证明其有为第三方网站实施侵权行为提供便利的主观故意。11但法院的这一论断仅说明被告的行为不属于《商标法》第52条第5款和《商标法实施条例》第50条第2款规定的商标侵权行为，即故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的情形，但并未就百度是否构成《商标法》第52条第1款的侵权行为作出任何解释。12这似乎隐射出法院从根本上否定了搜索引擎服务商“出售”、“显示”含有他人商标的关键词的行为构成商标法意义上的“商业性使用”。类似情形也存在于谷翔案中。

在欧洲，法国Google France案是涉及关键词广告商标侵权纠纷的重要案例。当网络用户在被告Google页面的搜索框里输入关键词Louis Vuitton后，结果页面右侧显示出销售仿制原告路易威登公司商品的网站链接。此外，证据显示被告允许其广告客户选择“Louis Vuitton copy”及 “Louis Vuitton imitation”等暗示销售仿制品的用语作为关键词。因此，路易威登公司诉谷歌法国公司提供的搜索引擎广告服务侵犯了其商标专用权。法国一审法院和上诉法院均支持了原告的诉讼请求。于是，谷歌法国公司继续上诉至最高法院，而最高法院则提请欧洲法院对《欧盟商标法指令》和《欧共体商标条例》中的相关条款做出解释。其中，最高法院提请欧洲法院解释的第一个问题就是该案中广告客户和搜索引擎公司对涉案商标的使用是否构成在贸易过程中的商业性使用。

欧洲法院认为, 《欧盟商标法指令》第5条所规定的“商业性使用”至少意味着第三方将争议商标用于自己的商业活动中。13虽然谷歌法国公司允许广告客户选择与他人商标相同或相似的用语作为关键词并显示其链接，但这不足以证明谷歌法国公司在自己的商业交往中使用了他人的商标。14可见，欧洲法院采用了以往判例中从未采用的新标准对这一问题进行解释，即要求商法标意义上的“商业性使用”必须发生在使用人自己的商业交往中。这意味着，只有在第三方使用他人商标以促进自己的商品或服务贸易时，才可能产生商标直接侵权责任。然而，欧洲法院的这一限制性解释因其武断地否定了搜索引擎服务商的直接侵权责任而饱受诟病。《哈佛法律评论》判例研究栏目中的一文发表了如下评述：“欧洲法院的判决可能导致搜索引擎服务商虽做出不正当行为但无须受到法律责难的危险……我们可以假设这样一种情形，即谷歌为了嘉奖其最忠诚的广告客户,改变自然搜索结果，偶尔将指向商标持有人网站的链接定向转到广告客户的页面。这种行为当然可能引起消费者的混淆，但不应归责于广告客户，而应归责于谷歌本身。然而，若按照欧洲法院的分析思路，谷歌将不承担任何商标侵权责任。”15

在Google France案中，欧洲法院认为商法标意义上的‘商业性使用’必须发生在使用人自己的商业交往中，这意味着，只有在第三方使用他人商标以促进自己的商品或服务贸易时，才可能产生商标直接侵权责任。欧洲法院的这一限制性解释因其武断地否定了搜索引擎服务商的直接侵权责任而饱受病诟。”

同样地，该案中欧洲法院任命的总顾问Poiares Maduro对“商业性使用”解释问题持与欧洲法院不同的观点。Poiares Maduro 在其撰写的法律意见书中指出，应将被告的行为拆分为两部分进行分析。一部分为谷歌允许广告客户选择关键词的行为，另一部分为谷歌显示含有他人商标的广告链接的行为。而后，他根据《欧盟商标法指令》要求的商标侵权四要件分别对这两种行为进行了分析。Poiares Maduro认为前者不属于《欧盟商标法指令》中对商标进行商业性使用的范畴，但后者却被该指令所涵盖。而后者是否构成商标侵权，还必须考虑它是否符合商标侵权的其它要件。16

相比欧洲法院的判决，总顾问Poiares Maduro的意见显得更为合理。一则，他遵循了分析商标侵权四要件的传统做法，而非无端绕开传统路径而采用引起广泛争议的新标准。二则，他在将搜索引擎服务商在广告链接中显示他人商标的行为认定为商标“商业性使用”的同时，强调此类纠纷应重点剖析该行为是否损害了商标的识别功能。再则，他没有绝对排除搜索引擎服务商在关键词广告服务中承担商标直接侵权责任的可能性，杜绝了搜索引擎服务商无须为其不正当行为承担商标直接侵权责任的漏洞。

在美国，商标的商业性使用同样是主张商标侵权的门槛条件。但判定将商标用于非标志性用途是否属于商标法意义上的商业性使用也经历了一段从保守到包容前瞻的过程。传统上，法院拒绝将商标的非标志性使用纳入商标法保护的范畴。在Interactive Products Corporation v a2z Mobile Office Solutions, Inc.一案中，法院认为将原告商标写入ULR域名路径不是商标法意义上的商业性使用。17在Ringling Bros.- Barnum案与Lockheed Martine v Network Solutions中，法院指出宽泛地解释“商业性使用”将破坏现商标保护制度下私人利益与公众利益间的平衡。18传统的商标使用理论通过对商标“商业性使用”途径的限制性解释防止商标专有权的过度扩张，具有积极意义。但随着商品市场的发展和信息技术的进步，商标的使用方式更加多样化，它不仅仅局限于标志性使用，还用于产品比较，评价言论，信息收集与整理等。19当商标出现多种用途时，原有商标制度下的利益平衡可能已失，只有以发展的眼光重新审视商标“商业性使用”的内涵才有望重置平衡关系。因此，在近期的判例中，美国法院多持包容前瞻态度。20值得一提的是，在GEICO v. Google案中，法院认为将他人商标写入网页元标签用于信息定位和检索的行为，属于《兰哈姆法》中商标的商业性使用, 即使这种使用仅存在于消费者无法视觉感知的技术过程中。21另外，第二巡回法院在Rescuecom v. Google案中对搜索引擎服务在关键词广告中使用他人商标的行为进行了详尽的阐述。22在比较该案与1-800 Contacts, Inc. v. WhenU.Com, Inc.（以下简称1-800 Contacts）一案相关事实的基础上，第二巡回法院推翻了一审法院认为在搜索引擎服务中的使用他人商标为非商业性使用的判决。23它指出1-800 Contacts案中之所以认为被告在软件中使用他人商标不是商标法所指的商业性使用，主要是基于两个原因：第一，弹出式广告并不由原告的商标所触发，而是由网络用户所输入的域名所触发；第二，被告并没有让广告客户“购买”关键词来触发广告，竞争性广告的弹出完全是随机的，广告客户无法干预广告的显示。而Rescuecom v. Google案的情况截然不同，因为Google利用搜索引擎技术通过“出售”、“显示”关键词来触发广告，这正是对商标进行“商业性使用”的一种方式。

综上，信息通迅技术已使得商标使用扩张至关键词广告、弹出式广告、域名、网页元标签等领域，未来商标使用方式的进一步扩张尤可期待。在传统商标使用方式背景下建立起来的商标保护制度，正在随着商标实际使用方式的多样化而失去往日的利益平衡。现代商标制度应对科技进步带来的衍生品持包容前瞻的态度，而控制新平衡的根本方式仍应严格以是否损害商标基本功能为判断标准。因此，将搜索引擎服务商在关键词广告中使用他人商标的行为认定为商标法意义上的“商业性使用”，对先进科技背景下的商标保护具有积极意义。

（三）混淆可能性

1.法律依据

混淆可能性是指经营者使用与他人商标相同或相似的标志，致使相关公众对商品或服务的来源产生错误认识，或使公众误认为该经营者与商标所有人之间存在隶属、许可、赞助等经济上的关系。混淆可能性是商标侵权认定的主要标准。在关键词广告引发的商标侵权纠纷中，仍应适用混淆可能性标准来判断搜索引擎服务商是否存在直接商标侵权责任。

在百度案和谷翔案中，法院直接回避了对《商标法》第52条第1款的讨论，因此审理思路中并未体现对混淆可能性的分析。如果如笔者所建议，将关键词广告中对商标的使用认定为商业性使用，从而要进一步考

注 释虑搜索引擎服务商的直接侵权责任，则法院需要在个案中考虑搜索引擎服务商的行为是否导致了混淆的可能性。

《最高院关于审理商标案件的解释》第9、10、11条阐述了商标相同或近似、商品或服务类似的判断标准，间接说明了影响混淆可能性的相关因素。24而最高人民法院在法国拉科斯特、新加坡鳄鱼、上海东方鳄鱼商标专用权纠纷案中的审判意见更加具有实践指导意义。在该案中，最高院指出，“侵犯注册商标专用权意义上的商标近似是指混淆性近似，即足以造成市场混淆的近似。根据诉争商标涉及的具体情况，认定商标近似除通常需要考虑其构成要素的近似程度外，还需要综合考虑其他相关因素，诸如被诉侵权人的主观意图、双方共存和使用的历史与现状、相关市场实际等因素，在此基础上进行公平合理的判断认定诉争商标是否构成混淆性近似，诉争商标仅在构成要素上具有近似性，但综合考量其他相关因素，不能认定其足以造成市场混淆的，不应认定为侵犯注册商标专用权。”25最高院意见表明，商标法中所称的商标近似本身就含有“混淆可能性”的因素。而判定是否导致混淆必须除商标标志本身外，结合市场、历史与现状等相关因素综合考虑。这种判断方法不仅适用于传统类型的商标侵权案，也适用于关键词广告引发的商标侵权纠纷。

混淆可能性是商标侵权认定的主要标准，是指经营者使用与他人商标相同或相似的标志，致使相关公众对商品或服务的来源产生错误认识，或使公众误认为该经营者与商标所有人之间存在隶属、许可、赞助等经济上的关系。”

2.“初始兴趣混淆”理论的运用

“初始兴趣混淆”理论源于美国。虽中国现行商标制度下尚无“初始兴趣混淆”规则，但欧美关于这类该案件中对该规则的适用不乏可供参考之见解。事实上，在欧洲传统商标保护制度中最初也没有“初始兴趣混淆”的概念，但值得注意的是，欧洲法院和欧盟众法院在审理现代商业模式引发的商标侵权纠纷中正在逐渐接受并适用该理论。比如，在O2 Holdings Ltd v Hutchison 3G Ltd.案中，欧洲法院在分析比较广告的商标侵权责任时，显示出其对“初始兴趣混淆”理论持包容接受的态度。26而在另一案件中，欧洲法院明确表示，根据《欧盟商标法指令》第5条第1款中商标专用权的规定，商标所有人有权禁止广告者未经授权选择、使用与其商标相同或近似的标志于关键词广告业务中，并且这种使用将导致普通消费者无法识别或很难识别商品或服务的来源。27这说明欧洲法院已承认关键词广告有可能导致相关消费者的混淆，无论这种广告是否导致实际购买，也无论消费者在实际购买时是否仍然对商品或服务的来源持错误认识。

在Google France 案中，虽欧洲法院在否定Google商业性使用商标后放弃了讨论混淆问题，但该案总顾问此做出了分析。Poiares Maduro指出在认定搜索引擎服务商侵权责任时，判断混淆可能性的关键在于消费者在浏览广告客户网站以前，是否因为广告链接导致消费者错误理解商品或服务的来源。然而在现实中，消费者必然知晓应从浩如烟海的自然搜索结果里筛选自己想要查找的结果。有些消费者甚至原本就打算通过关键词搜索的方式检索更多相关竞争者的信息。消费者也只有在进入竞争者网站并实际浏览了商品或服务信息以后才会做出购买决定。因此，广告链接不足以导致消费者的混淆。28

欧洲法院总顾问在此适用混淆可能性标准剖析侵权责任的思路无疑是正确的，但其结论在面对引擎技术带来的新问题时略显保守。与传统商标侵权案不同，关键词广告案中的侵权行为不仅意在使消费者在实际购买时产生对商品来源的错误认识，同时也希望通过广告链接信息使消费者产生这种错误认识，从而引导消费者转向竞争者的网站。这种认识错误的风险当然可能发生在消费者离开搜索结果页面以前，这也正是“初始兴趣混淆”理论所涵盖的情形。广告链接与其它初始兴趣混淆的情形并无本质的区别，它们都发生在实际购买之前，且都是以转移消费者兴趣为初衷。而且，广告链接并不只是一串机器识别的字符，它也包括对相关商品或服务的文字描述。只要消费者基于这些描述对商品或服务的来源产生了认识上的混淆，并因此点击了广告链接从而转向竞争者的网站，便应认定成立了混淆的可能性。

美国法院多对“初始兴趣混淆”理论持支持的观点，尤其体现在由网络技术引发的商标侵权案中。29Brookfield Communications, Inc. v West Coast Entertainment Corp. 案中，第九巡回法院运用“初始兴趣混淆”理论解释了将他人商标写入网页元标签行为的特点。30原告是专门收集并出售娱乐产业信息的经营者，它为其软件注册了“MOVIEBUFF”商标。原告发现被告欲意以moviebuff.com为域名建立一个新网站，并将MOVIEBUFF写入网页元标签。于是原告向法院申请诉前禁令。法院认为，由于被告有意引诱消费者转向其网站且有意利用他人商标的良好声誉而不正当受益，当搜索引擎检索到元标签描述信息并将此检索结果显示出来时，混淆的可能性就存在了。

在我国，对于是否应采用“初始兴趣混淆”理论一直存在争议。一些持反对意见的学者认为，将售前混淆行为作为“不正当竞争行为”来对待更为合理。其理由是商标法源自于反不正当竞争法，而后者也同样具有维护市场公平竞争的职能和功效，因此用反不正当竞争法来规制售前混淆行为，有利于商标制度的纯洁化【1】。还有些学者认为，初始兴趣混淆以牺牲消费者和竞争者的利益为代价，将造成商标专用权的扩张，破坏利益的平衡【2】。他们的意见无不道理，但更值得注意的是，初始兴趣混淆不仅仅违背了公平竞争的原则，它还不正当利用了他人商标承载的商誉, 降低了商标的识别性，增加了消费者的搜索成本, 从根本上破坏了商标的基本功能，因此纳入商标法规制更为合适【3】。而且，“初始兴趣混淆”并不是主动扩张商标专用权，而是在竞争者多样化使用他人商标后出现的制衡手段，旨在达到新的平衡。同时，“初始兴趣混淆”理论本身也设置了防止商标专有权过度扩张的机制，比如，要求原告证明被告的主观故意等。因此，在网络环境下，引入、适用“初始兴趣混淆”理论以规制竞争者和网络服务商不正当使用他人商标的行为，具有合理性和积极意义。

3. 影响混淆可能性的因素

在判断混淆可能性时，要综合多种因素进行分析。除前述鳄鱼案中最高院提出的主观意图、双方共存和使用的历史与现状、相关市场等事实因素外，在关键词广告案件中还特别要考虑广告链接的欺骗性、普通消费者的辨别能力等等。

一般地，广告链接越具有欺骗性，导致混淆的可能也就越大。而欺骗性取决于链接显示的位置，描述等因素。设想一消费者在搜索引擎中输入“费列罗巧克力”，若此时出现在自然搜索结果列表中的第一条链接显示“请点击此处——最美味的巧克力”，此时消费者很可能不明就理地点击了这一链接而转向竞争者网站。虽然这一链接并未出现“费列罗”的字样，但当它出现在自然搜索结果第一条，辅以模棱两可的描述，且未标有任何“广告推广”或类似的提示，这使得消费者容易误解商品来源而将购买兴趣转移。这种情况往往具有较大的欺骗性。相反，如果广告链接不影响自然搜索结果排名，而是仅位于自然搜索结果的旁边，并辅以广告的标语式提示，则欺骗性小，引起混淆的可能性也较小。如果普通消费者认为这类广告链接与自己所查找的信息无关而选择忽略标语广告，则不存在混淆的可能性【4】。

消费者的识别能力也是影响混淆的重要因素。在关键词广告案中，消费者的识别能力具体是指消费者辨别搜索引擎服务商提供广告链接信息的倾向和能力。一般来说，网络用户习惯于在众多搜索结果中评价和筛选有用的信息。正如Rajzer所言，“许多网络用户已学会批判地审视搜索结果，他们会查找其中有价值的信息并剔除无关信息。一些网络用户对互联网信息具有较强的识别能力，因为他们完全可以判断信息的来源和有效性【5】。”在这种情况下，混淆可能性很难成立。但是，网络用户老练娴熟的搜索技能并不能完全排除混淆的可能性。比如，在Rosetta Stone v Google案中，法院发现一些受过良好教育、对网络搜索极富经验、且对原告产品较为熟悉的消费者也对广告链接与原告之间是否存在隶属关系产生了错误认识；因此法院认为这足以证明混淆的可能性。

三、结语

分析关键词广告中搜索引擎服务商法律责任的路径主要有两条：商标直接侵权责任与共同侵权责任。对于前者，中国法院、欧洲法院与美国法院的做法各有不同。中国法院未经细致分析直接侵权，径直讨论了帮助侵权责任，从而排除了搜索引擎服务商的直接侵权责任。欧洲法院也排除了搜索引擎服务商的直接侵权责任，但理由是搜索引擎服务商在关键词广告中使用他人商标的行为不属于商标法意义上的商业性使用。与此不同，欧洲法院总顾问与美国法院均认为，搜索引擎服务商使用他人商标属于商业性使用，并指出判断直接侵权的关键在于这种使用是否会引起消费者混淆的可能性。而对于混淆可能性的分析，美国法院多采用“初始兴趣混淆”理论，而该理论正为欧洲法院及欧洲各国法院所逐渐接受。虽我国现有商标法体系中尚无“初始兴趣混淆”理论，但欧美在网络环境下借助该理论厘清商标侵权关系的思路对我国司法实践有一定借鉴意义。

【1】黄汇.售前混淆之批判和售后混淆之证成[J]，电子知识产权, 2008(6): 11.

【2】张德芬，韩萌. 商标售前混淆理论的发展及其适用规则[J]，公民与法, 2011(4): 15.

【3】邓宏光. 商标混淆理论之新发展:初始兴趣混淆[J]，知识产权, 2007(3): 72.

【4】 Yelena Dunaevsky. Don’t Confuse Metatags with Initial Interest Confusion[J]. 29 Fordham Urb. Law Journal, 1349, 1384-85 (2002).

【5】A. Rajzer. Misunderstanding the Internet: How Courts are Overprotecting Trademarks Used in Metatags[J] L. Rev. M.S.U. D.C.L. 427, 463 (2001).