被征收房屋承租人之权益保护问题

高慧，夏侥，高建

(西南政法大学民商法学院，重庆401120)

被征收房屋承租人之权益保护问题

高慧，夏侥，高建

(西南政法大学民商法学院，重庆401120)

《国有土地上房屋征收与补偿条例》的实行使得征收过程中承租人权益保护问题更显严峻。学界以往对拆迁中的权益保护问题讨论虽多，但基本上是从所有权人切入，从承租人的角度看，征收过程中的利益大体为三部分:承租人权益保护的立法状况、承租人权益应受保护的理论基础以及承租人具体权益样态。

征收;承租人;权益保护

一幕幕拆迁悲剧的上演及国务院有关征收法规的新近出台，再一次将被征收人的权益保护问题推到了风口浪尖，媒体报导扑面而来，学界声讨不绝于耳。然而遗憾的是，作为“准被征收人”①之承租人却被冰冷地拍打在这片广袤的维权沙滩上。承租人权益保护并不是一个新话题，以往有关“买卖不破租赁”、“租赁权物权论”、“债权的物权化”等问题早已为法学人耳熟能详，但被征收房屋承租人②权益保护问题却是随着我国城市化的演进而逐渐显现出来的。虽有论及者，但多是蜻蜓点水式一笔带过，［1］11这或许是由于承租人权益相较于所有权人之微不足道，不值为论，而采取的一种放任态度;甚或由于论证的棘手难办及实践通行做法的惯性导向，而不得不回避之;又或许是立法者的欲言又止或者是刻意为之，导致了学者们对这一问题研究的疏漏。概而言之，今天关于这一问题还有很大的理论研究空间，需要进一步的探讨。

一 被征收房屋承租人地位之主要立法变迁

1991年国务院颁布的《城市房屋拆迁管理条例》(现已废止，以下简称1991年条例)曾将拆迁房屋的承租人明确定位为被拆迁人，③而2001年的修改法规(现已废止，以下简称2001年条例)却将被拆迁人限定为所有权人，④但是其在后文中对承租人的有关权益又有所涉及。而新近出台的《国有土地上房屋征收与补偿条例》(以下简称《征收与补偿条例》)不仅将被征收人限定为所有权人，⑤甚至整部法规都不见承租人的身影。三部法规之间前后表述不一致难道真的像某些学者所言:是纯属巧合根本不是事出有因，只是为了法律条文表述的简便，体现立法技术的进步。我国法律解释学的发展造成的假象，实际上不管2001年条例所指称的被拆迁人还是《征收与补偿条例》中被征收人的意义所向，均与1991年条例所规定的被拆迁人范围一样，也就是说承租人是被征收人之一。［2］15与其持相同观点的学者不乏其人，但论证的理由有些许不同。他们认为，之所以可以认定承租人为被征收人，原因在于2001年条例第二十七的规定表明承租人对于拆迁补偿方式享有一定的选择权。⑥反对论者也不在少数，他们认为，2001年条例这样表述完全是将承租人排除在被拆迁人范围之外。并强调:立法不是儿戏，不可能说删就删，后两部法规之所以将被征收人限定为所有权人，而不包括承租人，肯定是有其意旨的。就私房承租来看，承租人的权益保护问题完全可以依照与出租人的合同责任来解决，与被拆迁人完全沾不上边，就更别提其被拆迁人之“正室”地位了，顶多也只能算得上是边缘利益相关者、征收关系人，绝非重要利益相关者、征收当事人;而对于那些公房承租者，随着商品房经济的发展，社会福利制度的改革，这种传统也终将消失殆尽，基于法律之上层建筑要反映经济基础的马克思主义政治经济学原理，也就没有再加以规定之必要了。［3］30

学术研究有观点交锋固然是好事，但是有一点必须要引起注意的是:根据民法学基础理论，所有权人是指对所有物享有占有、使用收益、处分权利的人，而承租人虽然享有占有、使用、一定程度上的收益权(如转租的情况下)，却不能对房屋进行丝毫的法律与事实处分。尽管有“租赁权物权论”之说，但理论界仍普遍认为租赁权是一种债权，承租人为债权人，而非物权人。既然法规条文已经清楚明白地将被征收人限定为所有权人，承租人之被征收人地位也就没有硬加扶正之必要。

不要求立法接受承租人的被征收人身份，并不是对立法的妥协，不是妄加批判;而是从法律人最起码的法学素养出发所产生的对法律的尊重，更不是赞同上文学者之所言，被征收房屋承租人权益保护问题完全不在(私房承租)或将不在(公房承租)征收法律法规射程范围之内，承租人作为征收法律关系主体之一，权益损害无法避免，有时甚至比所有权人更大，⑦法律不能无视这种重大利益诉求的存在。但是我们也不能仅凭2001年条例第二十七条就说是对承租人权益进行了保护，与1991年条例第二十四条⑧相比，2001年条例更多地体现了对被征收人的优先保护。［4］192

事实上，《征收与补偿条例》相较于以往的拆迁条例而言，无论是从立法理念还是从具体规定，都是一个巨大的历史进步。单从法规名称的拟定来看，拆迁带有强烈的公法干预色彩，拆迁人与被拆迁人之间更多的是一种命令与服从关系，被拆迁人权益更容易受到拆迁人侵害，因此有必要在法规中明确被拆迁人的具体范围。与此相反，征收显现了浓厚的权利保护观念与真诚的协商姿态，更多地体现了这一过程的民事性。“《国有土地上房屋征收与补偿条例(征求意见稿)》中摒弃了以往所使用的‘拆迁’的概念，取而代之的是‘征收’，由此我们可以看出，新法条制定已由单项的机械管理转为侧重于尊重和保护公民的私有产权。”［5］4“征收”的民事性使得承租人具有了与征收人平等协商的地位，但是其是否具有平等洽谈的身份却是一个值得商榷的问题。毕竟，征收人征收的只是被征收人——所有权人的房屋。相较于没有出租的房屋而言，已出租房屋只不过是多了一项债权负担。类比抵押权制度，在第三人想要取得负有抵押权的所有物时，现行物权法规定可以有两种路径:一是取得抵押权人的同意;二是受让人代为清偿。⑨就征收而言，尤其是在《征收与补偿条例》将征收的范围严格限制于“公益性征收”后，基于古老的所有权公法义务论，⑩［6］256承租人完全没有说“不”的权利空间。如果由征收人将被征收房屋上的承租权涤除，代为清偿租赁之债又是否可行呢?毋庸置疑，答案是否定的。原因在于，首先，租赁之债中的标的物为特定房屋而非抵押之债中的金钱——种类物，不具有可替代性;其次，就算征收人将房屋征收后继续将房屋出租给承租人，那么其费尽周折地进行征收的意义何在?再次，如果允许征收人代物清偿，也就是采用金钱偿还的方式，不仅征得承租人同意是一个很大的难题，而且与现行行政征收基础理论不符。由于拆迁条例没有将“公益性拆迁”与“商业性拆迁”进行严格区分，使得人们对拆迁的性质争论不休，《征收与补偿条例》的颁行，尤其是其对“公共利益需要”的限定更是凸显了征收的行政性。从行政补偿的原则来看，尽管19世纪欧洲大陆曾实行过全额型补偿，[11]但现行欧美的征收法律均表明其实行的是一种公平补偿原则。“在美国的财产法中所持取的就是公平补偿说，充分斟酌公共利益与征收相对人的利益，合理决定是给予完全补偿还是给予相当补偿，或说适当补偿。在德国则是依据1949年颁布的德国《基本法》第十条三款之规定:征收惟有因‘公共福祉’所需方得为之的征收理念，而该法律也规定了补偿的种类与限度是，征收补偿以公平衡量公共利益及参与人的利益后，才能决定。”［7］165在我国这样一个羞于谈“私”的高度集权化国家，“政府对土地所有者的征收、征用，所给予的补偿往往流于外在的形式或者说迫于舆论的压力，作出补偿方往往只是做出的一种姿态而骨子里并没有这样法律精神，基本上属于象征性的补偿，很少有全额补偿和完全补偿的案例”。［7］165而我国法律法规的模糊性规定更是使得这种象征性的补偿都难以落到实处，就更别说与民法债务清偿理论之完全清偿原则相匹配了。拆迁条例之所以在实践中难以得到顺利施行，很大原因在于补偿标准过低，补偿范围过窄，使得被征收人在房价节节攀升的窘境面前不得不铤而走险。

正是由于拆迁条例在实施的过程中出现了许多的问题，才有必要重新制定《征收与补偿条例》，以此来合理界定“公共利益”的范围，提高补偿标准，完善征收程序等。但是《征收与补偿条例》仍然没有摆脱效力层次低，规定不明确等顽疾，对征收过程中涉及到的承租人权益保护问题也有一些疏漏。2001年条例虽然将被拆迁人限定为所有权人，但是仍然对承租人权益保护问题有所提及，如被拆迁人与承租人达不成解除租赁合同的协议就只能选择产权置换的方式。各个地方的实施细则更是进一步将01年条例细化、明确化，将承租人权益更加明朗化，[12]有的甚至直接将承租人纳入被拆迁人范围。[13]其实早在《征收与补偿条例》的制定过程中就有学者提议要将承租人的权益保护问题明文纳入法规之中。北京大学学者对《征收与补偿条例(第二次公开征求意见稿)》有几条建议:建议第二条增加一款“被征收房屋承租人的正当权益因房屋征收而受到损失的，应当给予公平补偿。”第十九条第一款修改为“对因征收房屋造成被征收人或承租人搬迁的，房屋征收部门应当支付搬迁费”与相对应，第二十条第一句修改为“对因征收房屋造成被征收人或承租人的停产停业损失的，根据房屋被征收前的效益、停产停业期限等因素给予补偿。”[14]至于《征收与补偿条例》为什么没有采纳这些意见，我们不得而知。但至少有一点可以肯定的是，这不符合世界通行做法，因为绝大多数国家在补偿范围的确定上都包括了收益权［8］12－15。“对于补偿范围中的收益权，这是附着在房屋所有权之上的一项非常重要的权能，它指的是房屋所有人或者承租人、承包人、典权人依照法律规定，对于由于房屋所产生的自然孳息或法定孳息的所有权。”［5］3

二 被征收房屋承租人利益保护之理论基础

有学者认为，在被征收人与承租人达不成解除租赁合同协议的情况下，被征收人只能选择产权置换的补偿方式，置换后的房屋继续由承租人承租，此时承租人可以主张与“买卖不破租赁”类似之“拆迁不破租赁”。［3］20且不说学界有无“拆迁不破租赁”之提法，单从“买卖不破租赁”之法理基础来看，“拆迁不破租赁”也无生存的空间。立法确立“买卖不破租赁”之规则主要是考虑到非公示性私房买卖极易损害承租人利益的缘故。而在征收的情形中，从征收公告的发布到征收工作的具体进行，会有较长的一段时间间隔，承租人在这期间完全可以了解所租房屋将要被征收的事实，也有时间来另外寻找其它可以承租的房屋或者是采取其它的准备措施。另外，“买卖不破租赁”适用的前提是租赁物的所有权虽然发生了变化，但是租赁物仍然存在，但在征收的情况下，原租赁合同标的物将会因随之而来的拆迁不复存在，强制性地要求被征收人安置承租人，是行政公权对私法意思自治理念与人文关怀价值追求的粗暴干涉与严重破坏，被征收人并没有必须要承担关注承租人社会福利的法定义务。［9］如果承认了承租人的安置选择权，实际上就否定了政府征收属于不可抗力。［10］此外，如果采用产权置换尤其是异地安置的方法，置换后的房屋是否能够满足承租人居住之需要也是一个值得考虑的问题。而那些历史性建筑就算被征收之后不会被拆迁，承租人也再无继续承租的可能。虽然债法中有“买卖不破租赁”的规则，然而，征收毕竟不同于买卖，征收是一种强制性的国家行为，买卖是民事行为，不宜任意扩大“买卖不破租赁”的适用范围。［10］可行的办法只能是允许被征收人自由决定是否解除租赁合同。

究竟被征收人何以单方决定解约，在双方有约定的情况下，被征收人享有约定解除权，解约自不在话下。解约之后，由出租人将从征收人处索要到的解约损失补偿来对承租人进行赔偿。且不说《征收与补偿条例》没有将收益权(在这里主要指的是租金损失)纳入补偿范围，[15]就算是有，相较于由征收人对承租人直接进行补偿，出租人也没有足够的动力和财力来对承租人进行赔偿，更别说多次给付中的风险了。现实的情况是，绝大部分的当事人都没有进行这样的约定，此时被征收人的法定解除权由何而来?有学者论断，政府征收属于不可抗力，承租人的损失无法依据《合同法》向被征收人主张违约损害赔偿。［12］还有学者认为征收属情事变更。事实上对于征收的定性问题理论界还有许多的争论，由于观点之高度相似性与文章结构安排和篇幅的掣肘，在此不再一一枚举，仅就上述立论做一简要评述。根据《民法通则》第一百五十三条，[16]不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。不可抗力的范围，国际上并没有统一的定论，就现实的国际贸易通行做法与司法实践来看，不可抗力主要包括两大类:一类是因自然原因引起的现象，如海啸、台风、地震、冰雹等;另一类是指社会现象，主要包括战争、罢工、武装冲突、政府行为等。而最高人民法院《合同法解释二》确立的情势变更原则指的是合同依法成立以后，履行完毕之前，发生了不能预见，且不可归责于双方当事人的事由，这些事情使得合同订立当初的目的无法实现，一方当事人可以申请合同内容的变更或者不再履行。[17]不可抗力与情势变更有许多的相同点，但差别之处也是显而易见的，如两者的客观表现不尽相同，不可抗力如前所述，而情势变更中的“情势”是当事人订立合同时所依赖的行为基础或环境，一般指经济情事的变化;［11］再如二者的法律功能也不同，不可抗力的主要作用在于免除或减轻不能履行或者是不能完全履行合同义务一方的责任，而情势变更作为对“契约神圣”、“契约必须严守”等原则的修正，更多的是在于消除合同因基础事实的变化如继续履行将会产生的不公平结果;事实上，二者最大的差异在于发生不可抗力之后，合同的履行将变得极为困难甚至是不可能，而情势变更的事由产生之后合同仍有履行的余地，只是基于民法之公平理念，以及对受不利影响一方的人文关怀，赋予其变更合同之诉权。［12］212征收属政府行为，以往公益性拆迁也属政府行为，商业性拆迁尽管不是基于公共利益的需求，具体的实施者也不是政府的有关部门，而是由政府委托拆迁单位实施，但是由于商业性拆迁主体的拆迁决定书是由政府发放，拆迁补偿标准是由政府制定，拆迁计划的进行要受政府控制，拆迁行为的实施要受政府监督，拆迁完成后的工程修建也要符合城市规划要求等原因，依据行政法上委托行政行为最终责任承担主体的规定，商业性拆迁也属于政府行为。通行的拆迁性质说——混合说，也主要是认为除拆迁补偿等问题带有民事性质外，大多属政府行政行为。何况《征收与补偿条例》对征收的公益性限定更是使得这种讨论再无必要。“在公法上，征收为国家强制取得私人财产所有权之意”“从征收的强制性，主体间地位的不平等性考虑，一般认为，征收是一种行政行为，征收财产的过程就是国家行使其征收权力的过程。”［13］3《征收与补偿条例》第四条[18]、第六条[19]、第十条[20]等都可以证明结论的成立。通过上述对不可抗力与情势变更的比较，征收的不可抗力属性不言自明，因为征收后的拆迁将使得合同标的物不复存在，合同履行再无可能，征收也不属于经济情势。

既然征收属于不可抗力，被征收人可以据此解约而不必承担违约责任，但是承租人权益的损失又是客观事实，那么可能的救济途径是承租人依据“第三人侵害债权”理论，向征收人主张损害赔偿。“第三人侵害债权”理论是对债的相对性的弱化以及债的不可侵害性的强调，它是指债的关系以外的第三人故意实施或与债务人恶意通谋实施旨在侵害债权人债权并造成了债权人实际损害的行为。［14］对于我国是否有必要建立“第三人侵害债权”制度，学者们大多持否定态度，因为现今的合同责任制度足以解决债权人损失问题。再者，基于债权的非公示性，第三人很难知道债权债务的存在，如果法律任意规定债权为侵权法律关系的客体，势必会给第三人带来不合理的责任，造成人际交往的如履薄冰、如临深渊，经济活动的开展也将难以为继，就更别提交易市场的建立了。同样，虽然我国《侵权责任法》第二条[21]将其保护客体表述为权益，但是债权并不包括其中，尽管有学者极力倡导。［15］16－17承租人以征收人侵害其租赁债权而请求赔偿也就找不到法律依据，权利诉求更是无从谈起。退一步言，就算按照某些学者的美好憧憬，未来民法典纳入了“第三人侵害债权”的相关内容，承租人也不能以此向征收人索赔。首先，无论是过往的拆迁条例也好还是现今的征收条例也罢，强调的都是对被征收人的补偿(尽管被征收人范围是否包括承租人存在立法变迁)，而非赔偿。其次，征收人也没有“第三人侵害债权”之第三人的主观恶意。侵权行为的成立除了要具备结果损害性之构成要件外，还需带有加害性。公益性拆迁(征收)是人民福祉之所求，非公益性拆迁是城市发展之使然(或多或少也带有公共利益的性质［16］7)，均无涉迫害征收对象之侵害性。更何况，如果构成侵权的话，那么征收的基础将不复存在。传统民法理论认为国家基于公共利益的需要而对私人所有权加以一定的限制，是所有权义务论的重要表现，也体现了传统个人所有权向现代社会所有权的转变。德国著名学者耶林曾经认为:所有权行使之目的，不应仅为个人的利益，同时亦应当为社会的利益。［17］191最后，从国家权力的来源看，不论是资本主义制度下的社会契约还是社会主义制度下的人民代表，权力的行使都是人民意志的体现，现代民主国家更加重视人权的保障、民意的表达，服务型政府的建立也不允许国家随意专制暴政，《征收与补偿条例》严令禁止强制拆迁就是最好的证明。[22]为协调征收合法性与公民财产权受宪法保护原则之矛盾冲突，也为了维护那些义务负担超出了国家对公民的一般义务要求的人的基本公平正义，有必要对其所做的特别牺牲给予充分而适当的特殊补偿。“公权力从个别公民得到不平等的利益时，要么必须予以解除，要么通过赔偿给付给予补偿。”

被征收房屋承租人作为拆迁事实的利益相关者之一，因为承租房屋的被征收，承受了额外的不便与烦扰，根据土地征收之“特别牺牲说”[23]［17］9，理应得到适当的补偿。论述至此，或许又会有人反问，何以同样的房屋(面积、区位、朝向等所有影响补偿价款计算的因素一律相同)仅因承租人的有无而有所不同?如果出租房屋的被征收人可以向征收人主张因分担解约损失而付出的额外费用，是否又会造成其他未将房屋出租的被征收人的不平等——尽管其房屋没有现实的被承租但是并不能否认其潜在的交易价值?事实上对于这一问题的回答非常简单，出租房屋作为所有权标的物之一，具有使用价值和交易价值，对于这两种价值的关系，犹如事实上的占有和法律上的处分一般，绝大部分情况下是不能同时并存的，[24]所有权的四项权能只是一种潜在的可能，并非能够真正实现。房屋出租后，出租人对房屋所享有的使用价值已经由交易价值的顺利实现转换为承租人的使用价值，基于民法之损害填补的一般原则，出租房屋不能因征收而获得双重补偿，可行的方案是承租人承担所有的解约损失后，直接获得房屋的使用价值损失补偿请求权，向征收人主张补偿款，以实现交易简洁与自身权益保护的双重便利。

另外，采用证伪的方法也可以得出上述结论。如果允许未将房屋出租的被征收人主张交易价值损失，那么这种隐形的交易价值如何计算首先就是一个让人搔首挠脑良久也想不出的难题，还会为本就补偿项目繁多、补偿计算规则模糊的混乱征收局面再加霜雪，也会导致征收公告发布后，被征收人与第三人恶意达成租赁合同，故意抬高租金等丑恶现象的衍生、泛滥，使得“钉子户”现象普遍化、实质化!还需说明的是未将房屋出租的被征收人也没有已将房屋出租的被征收人分担解约损失的可能性风险，也就不存在交易价值损失补偿的心理预期与精神忧虑，主张租金损失也就没有合理化事由。实际上出租房屋之所有权人在没有将房屋出租的情况下主张租金损失也是没有法律依据的，因为我国行政补偿范围并不包括收益权损害。前文已有论述，此处不赘。

理论研究的严谨性要求使得进一步究问成为必要。如果我们把问题设想得简单一点，直接让征收人取得出租房屋的所有权，然后以单方解约的形式向承租人承担违约责任，问题的处理是不是就没有这么复杂。乍看之下，与前述处理方法相比，这种解决路径确实要简便得多。征收人，被征收人，承租人三方主体的交错纵横变成了出租人与承租人两方主体的平行对立，征收法律关系与租赁法律关系的并存也只剩租赁法律关系的孤零。其实不然，强制性地要求被征收人只能让渡所有权给征收人的手法与前述产权置换补偿方法如出一辙，终究会因违背市场自由交易规则而遭唾弃。征收人与其背负违约之债来对承租人进行赔偿，还不如以公益征收之名直接对承租人给予补偿。征收的情况下如果还允许所有权转让，使得承租人遭受“买卖不破租赁”之强奸，为何不能主张“承租人优先购买权”之“正当防卫”!进一步言，且不问现实生活征收补偿款过低、落实不到位的残酷征收战争中，有几个承租人愿意取得征收房屋的所有权?哪怕补偿款足够多(尽管概率极小)，面对这一绝好命运转变机会，愿意出卖房屋的被征收人又有多少?抛开所有的这些因素不谈，就算承租人取得了房屋的所有权，此时其也就不再是本文所讨论的征收法律关系之“偏房”——承租人，而是名副其实的被征收人了。

前文所讨论的均是一般情况下的房屋租赁，在我国还有一种特殊的租赁方式——公房租赁。公有住房承租人作为我国特殊体制下的产物，其权益保护问题又有一些特别之处。所谓公有住房也就是公产房，是指所有权由政府、企事业单位等享有，一般个人只有承租权而没有所有权的房屋，这是相对于所有权属于个人的私有住房而言的。公租房按照产权人的不同大致可以分为两种[25]:第一种是直管公有住房，指由政府接管，国家出租、收购、新建、扩建的住房，大多数由政府房地产管理部门直接管理、出租、修缮，少部分免租给单位使用的住房。第二种是单位自管公房，指全民所有制和集体所有制等单位所有的住房，俗称企业公房。[26]有学者论言，［18］3现实生活中随着市场经济的深入发展，公房的比例开始大幅度减少，直管公有住房本就属于政府也就无所谓补偿的问题，而单位自管公房可以由单位和承租人自行解决。这种看法未免有失偏颇。实质上，无论是哪种性质的公房，都是所有权人基于奖励、扶助或者是其它福利政策考虑而给予特定主体的优厚待遇，承租人与所有权人之间既不是一种用益物权关系也不是租赁债权关系，因为在用益物权关系中，权利人的权利要按照物权公示原则的要求进行登记，而在我国各地并没有建立相应的公房使用权登记制度，更何况物权法定原则也不允许用益物权的随意创设。与一般的租赁债权相区别，公房承租权的获得主体、取得条件均有一定的限制，并不是任何人都能够承租公房，同时公房承租权还具有一定程度上的排他性、长期性、支配性等。如果非要给公房承租人此种利益的获得冠以一种权利之名，恐怕最为接近的表达也只有居住权了。按照钱明星教授对居住权的定义，居住权是指特定人因居住而使用他人房屋的权利。［19］112物权法草案几经修改最终还是没有将居住权纳入法定权利范围之内，期望居住权的合法化可以成为未来我国民法典“划时代”之体现。或许这些都只是后话了，现实的做法应是将公房承租人定位为“准所有权人”，[27]由征收人对承租人直接进行补偿。实践中，仍需继续坚持以往由地方政府给予公房承租人的各项优惠政策，对其利益予以充分保障。

三 被征收房屋承租人权利诉求与救济路径

鉴于《征收与补偿条例》对承租人权益保护问题规定的疏漏，下文将主要以2001年条例为参照，提出对承租人权益保护的设想。具体而言，被征收房屋承租人可以获得以下补偿款项:(1)损失性补偿费。就承租人而言，大体包括因提前搬迁而造成的费用损失，如搬迁费用，另寻其它房屋而花费的交通费、房屋租金差价、误工费等，具体数额以实际支出为准。因提前解约而造成的装饰装修物的残值损失，具体由征收人按照最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》之规定对承租人进行补偿。对于非住宅性房屋还应补偿承租人停产停业期间必要的经常性费用开支，具体可以参照《国家赔偿法》的标准执行;(2)奖励性补偿费。对于那些积极协助、配合征收工作进行或不要求单位安置住房的承租人要给予一定的奖励，具体奖励条件和标准可由当地政府根据本地的经济发展实际状况及国家相关法律法规、政策加以确定。征收单位必须严格执行，不得随意更改; (3)周转性补偿费。这部分费用主要是用来填补临时安置住房或自找临时住处给承租人带来的不便及花销，也就是《征收与补偿条例》第十七条第二项所规定的临时安置补偿。以临时居住条件划档，按被征收房屋承租住户的常住人口每月予以补贴。[28]

对于上述补偿款项的计算及发放，承租人作为直接利害关系人，当然有权利提起诉讼或者申请行政裁决。但对于征收决定、安置补偿协议的签订等是否有提起诉讼、申请行政裁决的权利(为论述简便，以下统称程序性权利)，司法实务部门还存在着较大的争议。反对论者认为，征收过程中，承租人权利来源于租赁权，权利位阶低于出租人的所有权，特别是2001年条例、《征收与补偿条例》将被征收人限定为所有权人后，承租人的附属地位更为凸显，如果承租人随意提起诉讼(行政裁决)，势必牵连所有权人，造成所有权人的“诉累”。支持的声音也不小，他们认为，2001年条例第十六条[29]明文规定了承租人可以作为诉讼(行政裁决)的申请人，如果限制承租人的程序性权利，其也就只能任征收人和被征收人“鱼肉”了，尽管其对所有权人补偿方式的选择有一定的制约力，[30]但是强扭的瓜会甜吗?承租人最终情何以堪?上述说法均有一定的道理，但又都存在着不攻自破的致命性缺陷，事实上承租人程序性权利的法律依据并不是第十六条，而是第十五条[31]，法律何以单面规定承租人为被告(被申请人)，而不赋予其原告(申请人)地位?并且，在强大的公权力面前，法律为所有权人找来维权的伙伴，对于其来说未尝不是一份温暖与慰藉。中国人由来已久的厌诉情绪，尤其是对行政诉讼(裁决)的恐惧心理也会使得承租人不会轻易地发动程序救济，哪怕遇到重大权益损害也会犹豫再三，甚至是望而却步。就算是程序真正开启，作为诉讼(裁决)第三人的所有权人仍可以自由选择是否加入进来，其与承租人分立的权利请求也能使其独善其身，此外，还多了一道免费的程序性审查，何乐而不为呢?至于某些学者仅因承租人的租赁债权的权利位阶低于所有权人的物权就轻易否认承租人的程序性权利，实在是荒谬至极之伪学术，不足一驳。所以说对承租人的程序性权利进行限制不尽合理。

虽然《征收与补偿条例》历经行政法规制定之前所未有的两次征求意见稿才最终得以出台，但是其仍免不了因越权甚或是违宪而遭到普遍的诟病。根据《中华人民共和国宪法》第五十八条规定，全国人大和全国人大常委会行使国家立法权。“《立法法》第八条对于专属于全国人大及其常委会的立法事项进一步作出了明确规定，规定涉及国家主权、国家机构、公民人身、财产权利以及民事基本制度等事项应制定法律。因此，作为国务院的行政法规，无权对公民私人房屋的征收进行规定，其立法的内容已侵入到了全国人大或全国人大常委会的立法权限之内。”［20］41因此，为全面保障承租人的合法权益，有必要尽快制定专门的《征收法》来合理界定征收过程中的权益样态，在2001年条例的基础上，还应该规定所有权人或者是征收人有及时告知承租人征收相关事宜及协助承租人权利行使的具体义务。承租人自身也要加强权利意识，在签订房屋租赁合同时，要预先设想到征收安置补偿的可能，明确约定双方的权利义务，在征收过程中，也要积极参与到安置补偿协议签订的过程中来，只有这样，其“权”才会足而不缺，其“益”才能满而不损。

四 结语

《征收与补偿条例》的出台多少有些令被征收房屋承租人失望，聊以慰藉的是，它只是一部法规。房地产市场泡沫经济的潜在威胁，商品房价格的一路飙升，灵活机动的就业机制，快捷便利的交通方式，人们消费观念的转变以及政府鼓励租房政策的三令五申，都将使得承租人群体越发壮大。而处在社会主义初级阶段的我们对于征收这一发展中的问题又将无法回避。旧城区的改造需要征收，合理的城市布局需要征收，公共利益的实现需要征收，和谐社会的构建也需要拆迁，但是被征收房屋承租人身份同样需要明确，地位需要尊重，权利需要保护，利益需要满足，为协调二者之间的矛盾冲突，应该在法律上完善制定被征收房屋承租人的权益射程，行政上合法组织征收工作，司法上充分保障承租人的权益诉求。

注释:

①之所以称承租人为“准被征收人”，是因为我国的法律法规并没有给其一个统一且准确的定位，为研究的方便，暂且如此称之，容后文详述。

②虽然拆迁并不一定因征收引起，如可以通过协商购买的方式，征收后也不一定会导致拆迁，如征收一些具有历史价值的房屋，但是就本文的主题而言，为更加结合《国有土地上房屋征收与补偿条例》相关规定，也为论述的方便，下文如无特别说明，因拆迁或征收而引起的承租人权益保护问题均以征收概之，相应地将承租人称为被征收房屋承租人。

③第三条第二款:本条例所称被拆迁人是指被拆除房屋及其附属物的所有人包括(代管人、国家授权的国有房屋及其附属物的管理人)和被拆除房屋及其附属物的使用人。虽然法条没有明确列举承租人为被拆迁人，但是承租人理当属于其中的使用人之一。

④第四条第三款:本条例所称被拆迁人，是指被拆迁房屋的所有人。

⑤第二条:为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人(以下称被征收人)给予公平补偿。

⑥第二十七条:拆迁租赁房屋，被拆迁人与房屋承租人解除租赁关系的，或者被拆迁人对房屋承租人进行安置的，拆迁人对被拆迁人给予补偿。被拆迁人与房屋承租人对解除租赁关系达不成协议的，拆迁人应当对被拆迁人实行房屋产权调换。产权调换的房屋由原房屋承租人承租，被拆迁人应当与原房屋承租人重新订立房屋租赁合同。

⑦如所有权人长时期出国在外或者是有多套住房，对于被拆迁房屋关注的重点在于交易价值，而对于承租人来说租赁房屋的状况如何则关乎其日常生活的安定、便捷与否，更多的是在于其使用价值。

⑧第二十四条:拆除出租住宅房屋，应当实行产权调换，原租赁关系继续保持，因拆迁而引起变动原租赁合同条款的应当作相应修改。

⑨《中华人民共和国物权法》第一百九十一条:抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

⑩根据联合国1974年通过的《各国经济权利和义务宪章》的规定，每一个国家对自己的自然资源和一切经济活动拥有充分的永久主权，包括有权实行国有化或把所有权转移给自己的国民，这种权利是国家充分的永久主权的一种表现。

[11]德国普鲁士一般邦法(ALR)第75条即规定人民的特别权利及利益，在必须为公共利益而牺牲时，应予补偿。补偿的范围，依据(ALR)第9条2款11项规定:征收之补偿，不只是对被征收之物的“通常价值”补偿，也应该对该标的物的“特别价值”补偿．。

[12]《云南省城市房屋拆迁管理规定》第十五条:拆迁人应当向被拆迁人或者房屋承租人支付住宅每户每次300至600元、非住宅每宗每次不少于300元的搬迁补助费。第十六条:在过渡期限内，被拆迁人或者房屋承租人自行安排住处的，拆迁人应当按被拆迁面积向其支付每月每平方米3元至10元的临时安置补助费。实行房屋产权调换的，临时安置补助费的支付期按照实际过渡期计算;实行货币补偿的，临时安置补助费的支付期按照3个月计算。第十七条:因拆迁人的责任延长过渡期限的，对自行安排住处的被拆迁人或者房屋承租人，应当自逾期之月起加倍支付临时安置补助费。上海，山东等地实施细则也有类似的规定。

[13]《重庆市城市房屋拆迁管理条例》第三条第一款:本条例所称当事人是指拆迁人、被拆迁人及其房屋承租人。

[14]参见:http://news．youth．cn/tjtt/201012/t20101227_ 1442551_1．htm。另外:“建议将第一条修改为:＇为了规范国有土地上房屋征收行为(以下简称房屋征收或征收房屋)，促进公共利益，维护对被征收房屋的所有权人(以下简称被征收人)及与房屋征收决定有关的利害关系人(以下简称利害关系人)的合法权益，根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国城乡规划法》和《中华人民共和国城市房地产管理法》，制定本条例。本条例所称利害关系人，是指对拟征收的房屋享有承租权、抵押权等权利及因房屋征收而使其利益受损除被征收人之外的其他自然人、法人或其他组织。”参见:http://article．chinalawinfo．com/Article_Detail．asp?ArticleId=52841。

[15]第十七条:作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予的补偿包括:(一)被征收房屋价值的补偿; (二)因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿;(三)因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。市、县级人民政府应当制定补助和奖励办法，对被征收人给予补助和奖励。

[16]第一百五十三条:本法所称的“不可抗力”，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

[17]第二十六条:合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

[18]第四条:市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府确定的房屋征收部门(以下称房屋征收部门)组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府有关部门应当依照本条例的规定和本级人民政府规定的职责分工，互相配合，保障房屋征收与补偿工作的顺利进行。

[19]第六条:上级人民政府应当加强对下级人民政府房屋征收与补偿工作的监督。国务院住房城乡建设主管部门和省、自治区、直辖市人民政府住房城乡建设主管部门应当会同同级财政、国土资源、发展改革等有关部门，加强对房屋征收与补偿实施工作的指导。

[20]第十条:房屋征收部门拟定征收补偿方案，报市、县级人民政府。市、县级人民政府应当组织有关部门对征收补偿方案进行论证并予以公布，征求公众意见。征求意见期限不得少于30日。

[21]第二条:侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。

[22]第三十一条:采取暴力、威胁或者违反规定中断供水、供热、供气、供电和道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁，造成损失的，依法承担赔偿责任;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，构成犯罪的，依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的，依法给予处分;构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚。

[23]该学说于19世纪末最先由德国学者奥特码雅(Otto Manyer)提出，此说基于法的公平正义理念，认为国家合法征地行为，对人民权利所造成的损失超出了行使所有权的内在限制，与国家课以人民一般的负担不同，它是使无义务的特定人对国家所作的特别牺牲，这种特别牺牲具有个案性质，因此应当由全体人民共同分享给其以补偿，才符合公平正义的精神。

[24]在占有改定的情况下，事实上的占有和法律上的处分可以并存，同样，设定抵押权的情况下，所有物使用价值和交易价值可以并存，除此之外，这两对矛盾恐怕再无并存的空间。

[25]也有人认为一共有三种，除文中所列举的两种外，还有一种行政事业单位作为产权人，分配或出租给单位员工居住使用的房屋也是公房，本文不同意这种分类方法，因为如果这种房屋是由政府出资建设，就应该属于直管公有住房之类，如果属于单位自筹资金建设，就应该是单位自管公房。

[26]参见:http://baike．baidu．com/view/186044．htm。

[27]之所以称“准所有权人”，原因在于承租人除没有产权证外，其他的权利基本上与所有权人没有太大的区别，如对承租房屋可以继承、转让、收益。承租人交纳的租金也只是象征性的，远远低于同类房屋的市场价格。

[28]参见:http://soufun．com/ask/rent/c_/95/b_2184261．html。

[29]第十六条:拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。房屋拆迁管理部门是被拆迁人的，由同级人民政府裁决。裁决应当自收到申请之日起30日内作出。当事人对裁决不服的，可以自裁决书送达之日起3个月内向人民法院起诉。拆迁人依照本条例规定已对被拆迁人给予货币补偿或者提供拆迁安置用房、周转用房的，诉讼期间不停止拆迁的执行。

[30]如《北京市城市房屋拆迁管理办法》就规定，所有权人与承租人达不成解约协议的，只能选择产权置换的补偿方式，置换来的房屋由承租人继续承租。

[31]第十五条:拆迁补偿安置协议订立后，被拆迁人或者房屋承租人在搬迁期限内拒绝搬迁的，拆迁人可以依法向仲裁委员会申请仲裁，也可以依法向人民法院起诉。诉讼期间，拆迁人可以依法申请人民法院先予执行。

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Analysis of the Protection of The Tenants' Rights and Interests on the Levied House

GAO Hui，XIA Rao，GAO Jian
(Institute of Civil Law Southwest University of Political science and Law，Chongqing 401120，China)

With the implementation of Regulations on the Expropriation of Houses on State-owned Land and Compensation，the protection of the tenants' rights in the process of expropriation becomes more severe．There has been much discussion on protecting rights and interests of the tenants，while mostly starting from the view of the land-owners．This paper will start from the tenants' position to make a brief analysis of protection of rights and interests in the process of expropriation．And this will mainly focus on the legislation on tenants' rights and interests protection，theoretical basis of why tenants' rights and interests should be protected，and the specific rights and interests of the tenants．

expropriation;tenant;protection of rights and interests

D912．3;D913

B

1671－1181(2012)03－0080－09

2012－04－07

高慧(1986－)，女，湖南汉寿人，硕士研究生，研究方向:民法、土地法。