律所与工商总局的角力
——一起案件的尘埃起落

王 少

（安徽大学，安徽 合肥230601）

律所与工商总局的角力
——一起案件的尘埃起落

王 少

（安徽大学，安徽 合肥230601）

当年被媒体渲染的“行政许可第一案”，时至今日，其影响力依然巨大。先分析案件的核心争议，在对案情全面把握的基础上，就案件与行政许可诉讼的关系、规章参照与审查的体现一一剖析，并简要阐述案件对这两种行政诉讼上概念的促进意义。最后，重点分析了案件对立法和司法的实践意义。

商标代理组织；行政许可诉讼；规章；制度意义

一、案件的争议所在

2003年3月14日，南京知识律师事务所受代理人委托，向国家工商总局商标局提交了“易民EMIN”商标注册的申请。2003年7月17日，国家工商总局商标局作出了关于不予受理“易民EMIN”商标注册申请的通知，南京知识律师事务所不服申请复议。国家工商总局作出行政复议决定维持原决定，律所仍然不服，因此以工商总局商标局为被告提起行政诉讼，要求其撤销不予受理的决定。在分析本案前，首先应掌握它的争议所在。

（一）律师法与商标法等法律的选择适用问题

商标局认为，在我国国民经济行业分类国家标准中商标代理服务与律师及相关的法律服务是完全不同的服务行业，商标代理服务相对于一般的法律服务而言，是一种特殊的法律服务，应当优先适用特别法，即商标法律、法规、规章和相关企业法的规定。南京知识律师事务所称，对于本案所涉及的“律师事务所能否从事商标注册申请代理法律服务”这一问题而言，《商标法》和《商标法实施条例》没有特别规定，且均未表明依法可以从事商标法律服务的律师事务所不是“商标代理组织”。因此，在不存在特别规定的情况下，就不会产生优先适用特别规定的问题[1]。

（二）律所从事商标代理是否需要进行企业登记

商标局代理人特别强调，尽管国务院以国发[2003]5号文件取消了商标代理机构审批和商标代理人资格核准审批工作，但商标代理组织的国家认可是由工商总局批准和企业登记两个环节组成的，取消审批不代表不需要登记，国家工商总局商标局实际上是要求律师事务所先进行企业登记，后从事商标代理业务[2]。律所方面则称律师事务所作为专业法律服务组织，除商标注册申请代理被国家工商总局及商标局限制外，一直广泛从事着商标争议、评审、商标纠纷仲裁诉讼代理，以及商标权转让、使用许可等法律服务。

（三）《商标代理管理办法》是否合法有效

商标局一再强调，其作出不予受理决定的法律依据是工商总局于1999年颁布的《商标代理管理办法》（以下简称《办法》），该规章合法有效。律所认为，《办法》在立法主体、程序、权限和内容上，均是不合法的，《办法》违反《立法法》关于“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项”的规定，属于“下位法缩小上位法规定的权利主体范围”。同时，《商标法实施条例》第55条已明确规定：“商标代理的具体管理办法由国务院另行规定”，低位阶的《办法》不应再具有相应的法律效力。

笔者认为，第一，《办法》的违法无效应是确定无疑的；第二，一审法院仅以《律师法》作为审判依据有待商榷；第三，律所从事商标代理需企业登记于法无据，其自司法部登记之日起就确定获得《律师法》规定的各种法律服务资格。

二、行政许可第一案——噱头还是事实

本案在当年被许多媒体誉为“行政许可第一案”[3]，主要原因可能是该案在二审期间，适逢《行政许可法》的颁布实施，而商标代理正是一种行政许可。那么该案究竟有没有行政许可诉讼的意义呢？

（一）行政许可诉讼的界定

根据《行政诉讼法》，行政许可显然是可诉的行政行为。综合法律和学理上的一些观点，可诉的行政许可大致可界定为以下几种。

1.不履行或迟延履行许可职责的行为。包括行政机关违反受理程序规定、不依法及时审查许可申请、违法作出或不作出许可决定等。2.对行政机关履责结果不服的。包括行政机关作出准予行政许可决定、变更行政许可事项、吊销、撤回、撤销行政许可等。3.行政机关根据行政许可法作出的行政处罚行为和行政机关针对许可申请人或被许可人的违法或不履行义务行为进行的行政强制措施。4.行政机关违法实施许可损害当事人合法权益或因合法原因变动对当事人合法权益造成损害，可提起行政赔偿或补偿诉讼[4]。另外，行政机关实施行政许可时的乱收费行为也可诉。

（二）本案的行政许可诉讼关联度

纵观全案，原被告之间围绕着诸多争议进行着多回合的较量，其间，律所能否成为“商标代理组织”是主要焦点。这个“组织”在《行政许可法》颁布实施后，便是商标局行政许可的被许可人。从该层面上看，本案与行政许可有关联。但是，南京知识律师事务所并没有直接针对商标代理行政许可提出异议，而是认为自己具有法定的商标代理权，不需要通过工商总局的批准或许可，甚而不需要进行工商登记便可直接实施商标代理。对照行政许可诉讼的范围来看，该诉讼并不符合其中的任何一种，其标的是商标局作出的“关于不予受理商标注册申请”的行政行为。“行政许可第一案”可能是噱头大于事实，但此案确实促进了行政许可诉讼的发展。我们可以预见，在许可前置的情况下，“无需许可即享有权利”也会成为一种许可诉讼。

三、参照规章与审查规章孰重

本案的另一个鲜明特点就是《办法》这一部门规章与各种法律法规之间错综复杂的矛盾。

（一）立法设计的初衷与实际意义

《行政诉讼法》第53条规定，人民法院审理行政案件，参照规章。我国法律在重整时期，规章的大量出现对于取代政策具有积极意义。参照规章的正面意义如下：第一，法院审理行政案件若不参照规章，势必会影响民众对规章的信仰，也会影响行政机关的运作，因为大量的行政行为是直接根据规章作出的。第二，规章本身是对法律、法规的具体化，在法律完善阶段，具有存在的必要性和必然性，法院无法轻易绕行。

参照规章的缺点表现在：规章制定主体混乱、程序简单，合法性受到质疑与日俱增，法院盲目参照会损害法律尊严；规章之间冲突与矛盾特别多，法院无法一一审查它们的逻辑性，参照的同时会造成矛盾加剧；用行政机关的抽象行政行为检验其具体行政行为的合法性，会在违背法律原则的情况下削减民众对行政机关的信任度。

（二）本案中规章的冲突表现

本案中规章的冲突表现特别繁多，从《办法》与《律师法》的矛盾，进而到与其直接上位法《商标法》和《商标法实施条例》的矛盾，甚至到与国务院《关于取消第二批行政审批项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定》的矛盾，不一而足。就这一点而言，一审法院在审理案件时，果断地审查所涉规章的合法性，并大胆弃用是值得推崇的做法。

四、案件制度意义的把握

（一）案件对立法的促进

本案最大的争议无疑是国家工商总局于1999年颁布的《办法》。南京知识律师事务所最终二审败诉，法院的判决理由是：国务院虽取消了“商标代理组织核准”和“商标代理人资格审批”的行政审批制度，但未取消《办法》中关于商标组织设立条件的规定。因此，《办法》仍有效，国家商标局关于律所未经工商登记不具备商标代理资格的主张有法可依。但本案至此并未结束，南京知识律师事务所也没有“败诉”。2010年最新的《办法》第4条第2款专门规定：“律师事务所从事商标代理的，不适用前款规定。”这里的前款说的正是“申请设立商标代理组织的，需进行企业登记”。

（二）案件对司法的拷问

案件对司法的拷问主要体现在两个方面：一是规章冲突，二是二审判决。

规章的设立初衷是充分考虑国情的结果。这个初衷时至今日依然有着现实意义，加之规章本就是为法律、法规的具体执行而制定的规范性文件。它在根源上具有合法的天性，只是由于制定过程和制定方法上的失范而导致矛盾滋生。既然矛盾无法避免，或说在短期内无法解决，法院就应更加审慎地对待规章参照问题。当前理论与实务界都承认法院审理案件时对具体规章享有审查权[5]。本案二审从200 4年一直进行到2008年，且不论这种无视诉讼期限的做法，也不论其对一审判决的完全颠覆，就其作出判决的理由而言，它以一个无论从哪个角度看都应失去参照价值的1999年版《办法》作为判案依据，让人遗憾，也让公众产生合理的怀疑：在长达四年的诉讼过程中，法院究竟有没有受到来自行政系统的压力与干涉，法院有没有坚持住自己的独立底线？笔者认为，法院的判决代表着法律的态度，人民之所以信仰法律，全在于维护法律的机关的不懈努力。审判的结果并不是最重要的，重要的是程序的公正、对法律的尊重以及令人信服的法律依据。

[1]汪旭东律师：南京知识律师事务所诉国家工商行政管理总局商标局撤销不予受理通知行政诉讼纠纷一案庭审要点[EB/OL].http://www.cnip.cn/news/dianxinganlipingxi/2006/1012/2443.h tm,2012-01-06.

[2]行政许可法：汪旭东与“行政许可第一案”[EB/OL].http://www.p eople.com.cn/GB/14576/28320/41246/41339/3316296.html,201 2-01-06.

[3]程琥.行政许可诉讼问题研究[EB/OL].http://wenku.baidu.com/view/8139860102020740be1e9b19.html,2012-01-08.

[4]李曙明,肖水金.行政许可第一案：和行政许可不沾边？[N].检察日报,2004-10-20.

[5]胡锦光.论中国司法审查的空间[J].河南社会科学,2006(5):73-74.

D915.4

A

1673―2391(2012)07―0087―02

2012—02—29

王少，男，安徽肥东人，安徽大学。

【责任编校：江 流】