浅谈施工企业合同管理与有效索赔

宋明顺

中图分类号：TU723.1

目前，许多施工企业不懂索赔、不会索赔，劳而无功的无效索赔现象仍然存在。深究其因，关键是合同管理环节相互脱节，管理基础工作差，资料证据不完整，错失索赔机会，或索赔无望而使利益受损，正当权益得不到保障。因此，签订好有利合同是减少风险、挽回损失、获取利润的最好机会。本文仅就完善工程施工合同管理、有效开展工程索赔方面提出若干见解。

一、签订有利合同是减少风险、获取利润的最好机会

工程承包合同是发包商和承包商为完成商定的建筑物、构筑物，明确相互权利、义务关系的协议发包商希望以最少的费用为代价得到最好的工程；承包商希望以最少投入获取最多的利润和最大的收益。双方利益的不一致使得没有不苛刻的发包方，只有无能的承包商。因此，工程施工合同对承包商来讲可谓“生在合同、死在合同；成在合同、败在合同”。合同是工程项目管理的灵魂生命线，是工程实施过程中双方的最高行为准则。所以，在合同签订前可以从几个方面去把握合同，使之成为减少风险、追回损失、获得利润的有利合同。

1、全面分析和正确理解招标文件，将合同的概念扩展为全部招标文件。承包商在编制报价期间应对招标文件所确定的招标条件和方式、合同条件、工程范围和工程的各种技术文件等进行全面分析和理解，尤其要特别重视和弄清：招标文件中存在的问题；尚缺少的文件、资料或条件；承包商在报价、投标、执行合同可能遇到的问题和风险等。只有抓住整个招标文件这个大纲，才能纲举目张，决不能受到合同即为合同协议书这种狭义概念的影响。目前，在这个狭义概念影响下，许多承包商在合同谈判中只注重合同协议和合同条件的分析和协商，没有全面分析招标文件，忽视了属于合同范围的其他招标文件，对发包商的意图和要求未能完全弄清楚，最终导致工程施工亏本。

2、在招标文件分析中注意索赔机会。施工合同具有合同“标的物”特殊、合同履行周期长、合同内容条款多、合同涉及面广四大特点。正因如此，在招标文件中难免出现让承包商有机可乘的漏洞，这些漏洞是承包商减少风险、获取利润的最好时机。例如：某工程招标时，招标文件工程量计量支付中规定混凝土通水冷却温控费以现场实际耗水量按立方米支付，此单价包括通水管路抽水设备摊销费、制冷水制冷设备摊销费、冷却水路途保温设施以及水损等费用。但工程量报价清单中又漏列此项，承包商果断决策，管理、抽水设备摊销费全部计入临建费，制冷水费用摊销10%到混凝土单价中，合同谈判时再索赔这项费用。最后在签订施工合同时，发包商给承包商补偿了215万元费用。由此可见，承包商编制报价人员，尤其是编标决策人员要钻研招标文件，切勿浮于表面，搞花架子，失去索赔机会。

3、合同谈判时应积极争取修改风险型和过于苛刻的条款，签订一个有利合同。中标通知书下达后，尽管承包商在投标书中已明确表示对招标文件中投标条件、合同条件的认可，并接受它的约束，但合同双方通常都希望进一步的商谈。这对双方都有利，双方可以进一步讨价还价。业主希望得到更优惠的报价和一个更优良的工程；承包商能得

到一个合理的价格或改善合同条件。因此，承包商一定要利用合同谈判的机会积极争取修改过于苛刻的条款，签订一个双方责任权利关系比较平衡，少有（或没有）苛刻的单方面的约束性条款以及风险较小的有利合同。如某工程招标时工程量计量支付中规定：由于承包商的施工需要而造成的超挖，这种开挖虽未在图上或工程量表中表示出来，但承包商认为这是施工中必不可少的，只要已经过工程师批准，即可进行开挖，由此带来的超挖工程量，均应包括在设计断面以内的单价内，即使施工已得到工程师的批准，也不能单独支付。承包商认

为此条款即使是一个有经验的承包商亦很难做出预料，因此，在合同谈判时要求予以修改，后经过谈判修改为：只要通过工程师和设计批准后，可以单独支付。这样承包商就不会为此而承担风险，避免了损失。

二、开展合同分析是寻求索赔机会的有效途径

由于施工合同内容多、条理性差、逻辑关系复杂、合同条文不直观、专业语言难理解，加上施工合同文本基本上都存放在承包商合同管理部门，其他职能部门及生产施工人员对合同内容知之甚少，为利于日常管理工作，我国承包商在工程项日实施过程中很少开展合同分析，致使生产与经营脱钩现象大量存在，造成有些工程项目干了之后未能取得有效证据，从而失去索赔机会。因此，承包商在合同实施前进行合同分析，将合同内容用通俗易懂、言简意赅的语言和简单明了的形式表达出求，使人一目了然，可以使全体人员增强索赔意识，都参与合同管理，从中寻找与“合同状态”相违背的干扰事件。只有寻找和发现了索赔机会，才能有的放矢地去收集索赔证据。

三、抓住强有力的证据是索赔成功的关键

目前在索赔处理问题上，尽管存在业主或监理工程师对承包商的合理合法的正当索赔要求采取拖延不办，甚至单方面强行决定索赔值大小，以及外国承包商相对好索赔而国内承包商不好索赔等不规范的合同行为，但从承包商自身而言，存在着索赔证据不足或没有证据，甚至还有承包商不知如何收集证据，而仅凭客观事实证明自己的索赔要求，当然这种索赔是难以成功的。我们知道，证据作为索赔文件的一部分，关系到索赔的成败。证据不足或没有证据，索赔是不能成立的，只有强有力的证据，才能足以证明自己的索赔要求。因此，承包商必须下大力气狠抓既能说明问题，又具有说服力的书面证据。

关于索赔证据，可以从以下几个方面收集整理：

（1）索赔理由方面的证据：从招投标文件和各种签约中寻找，在索赔报告中直接引用。

（2）干扰事件的证据：即与原“合同状态”不一致，并非承包商责任所发生的事件。如未及时交付设计资料、图纸等，未及时交付施工场地、道路、水电等；工程地质与合同规定不一致；合同缺陷；业主改变施工顺序；增加工程量、提高技术标准；附加工程；设计变更、设计错误；业主指令终止工程；增加特殊要求；未及时批准图纸、验收工程；法律和计划的修改；业主造成的工程损坏；不可抗拒因素。可以从图纸通知、来往信件、会议纪要、工程照片、气候报告、水情预报、各种检查验收报告、各种技术鉴定报告、施工现场记录（监理工程师签证）中收集。

（3）索赔值计算的依据：施工进度计划和实际施工进度计划，施工现场记录，各种工程统计资料，设备材判的采购、订货、运输及有关的记录、报表，各种会计核算资料等，均属于索赔值计算的依据。

总之，纵观我国优质快速建成的工程项目都有一个共同的特点，即合同管理水平好、施工索赔费用高、基础工作扎实可靠、资料证据无懈可击。由此可见，承包商正确的投标决策、完善的合同管理是施工企业利益的可靠保障。

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