新疆柯尔克孜族民事习惯法述论

马召伟

（塔里木大学西域文化研究所 新疆 阿拉尔 843300）

一、民族习惯法概述

民族习惯法是各民族在千百年来的生产、生活实践中逐渐形成的,独立于国家制定法之外,依据本民族全体成员共同认可的社会权威而确立的,具有强制性和习惯性的普遍行为规范总和。民族习惯法在各民族发展中存在较为普遍，其中尤以民事习惯法最为丰富和典型。

关于习惯法的研究，国外诸多学者从法人类学、法社会学以及法律文化的相关理论进行了研究。在现代、当代的法人类学者看来，习惯法属于“非国家的法”、“活的法”、“身边的法”（马林诺夫斯基，1926）。奥地利学者埃利希（1901）认为,法的最好来源不是立法,而是习惯,只有在人民中活着的法才是唯一合理的法,习惯是最有生命力的。马克思?韦伯（1922）认为“习惯法的出现可以表现为三个方面,一是产生了具有规范性的习惯,二是这种习惯被众人认可,三是获得强制机构的保障。其中第三点是习惯转化为法的决定性因素,从而与一般习惯相区别。”英国学者沃克（1980）指出:“当一些习惯、惯例的做法在相当一部分地区己经确定，被人们所公认并被视为具有法律约束力，像建立在成文的立法规则之上一样时，它们就理所当然可称为习惯法。习惯法是独立于国家制定法之外,依据某种社会权威和社会组织，具有一定强制性的行为规范的总和。在现代法律体系中，习惯法的作用大大减弱了，除了在非洲一些国家习惯法仍然在实际上起着比较大的作用外，在其他主要法律体系，习惯法已经不是主要渊源。……