“非法证据排除规则”概念解析

杜学毅，王 瑾

(1．黑龙江省人民检察院，哈尔滨 150090;2．黑龙江省法学研究所，哈尔滨 150090)

“非法证据排除规则”概念解析

杜学毅1，王 瑾2

(1．黑龙江省人民检察院，哈尔滨 150090;2．黑龙江省法学研究所，哈尔滨 150090)

“非法”应仅指违反新《刑事诉讼法》第50条的规定范围，不宜无限扩大。“非法证据”包括一切非法言辞证据，对违反法定程序取得的实物证据应视实际危害和可否补救将排除与否的裁量权交给检察官或法官;“毒树之果”不宜视为非法证据。“排除”的范围应为绝对排除非法言辞证据，酌量排除违反法定程序收集的实物证据;排除适用时间应从批准逮捕始及其后的各个诉讼阶段，包括延长羁押期限等程序中。

非法证据排除规则;非法;证据;排除

我国新刑事诉讼法将非法证据排除规则予以明确规定，是新中国立法史上的巨大进步，为防止和遏制刑讯逼供及其他非法收集证据的行为，维护司法公正和刑事诉讼参与人的合法权利提供了制度保障。非法证据排除规则最早产生于19世纪末的美国，后来逐渐为其他国家和联合国机构所采纳。目前法学界对于违反法律形成的证据，所采的内涵外延及称谓大有不同，除非法证据的称谓外，还有非法所得的证据、非法获得的证据、瑕疵证据、违法证据等等。对非法证据的解释也不尽相同，如中国《诉讼法大辞典》对非法证据的释义为:不符合法的来源和形式的或者违反诉讼程序所取得的证据资料。《牛津法律词典》的释义为:通过某些非法手段而获得的证据。为正确适用这一制度，对“非法证据排除”的含义进行分解，对“非法”、“非法证据”、“排除”等几个子概念的范围予以明晰是尤为必要的。

一、“非法”的范围

何谓非法，这个问题直接关系到能否准确认定所收集的证据是否为非法证据，是否具有证明力。该问题焦点是“非法”中的“法”具体包括哪些规范性法律文件。

根据《联合国禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇处罚公约》(以下简称《禁止酷刑公约》)，非法不仅指违反《禁止酷刑公约》中禁止酷刑的规定，也包括违反了可能载有使用范围较广的规定的任何国际文书或国家法律。在非法证据排除规则的发源地美国，非法证据，从其英文原文“evidence illegally obtained”考察，非法的原意应为非法获得，即用不符合法律规定的方式取得的证据，也就是说，这里的非法不涉及证据的形式，特指国家机构及其工作人员取证的手段非法。随着美国非法证据排除规则的广泛适用，“非法”中的“法”也经历了一个逐步扩大的过程。由最初特指《美国联邦宪法第四修正案》“人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查、扣押的权利，不得侵犯”的范围逐渐扩张到《美国联邦宪法第五修正案》、《美国联邦宪法第六修正案》相关条款以及其他成文法和最高法院的相关案例。

在我国，立法和理论界对非法证据中的“非法”和“法”，争议更大。1998年，最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定:严禁以非法的方法收集证据。凡经查证属实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。1999年，最高人民检察院在《人民检察院刑事诉讼规则》第265条中规定:严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的证据。两高三部联合下发的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》、《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》及新通过的刑诉法，均对非法证据排除规则做出了明确规定，表明非法证据排除规则已得到我国最高权力机关和最高司法机关的认可。但这些司法解释和法律均没有明确“非法”是违反何种法律。这就为理论界的讨论留下了巨大的空间，各家流派大致可概括为广义说、狭义说和折中说。

广义说认为，非法证据是合法证据的对称，证据只要不符合证据合法性三个不同层面任一层面的要求，即构成非法证据:一是符合宪法的要求，如搜查取证必须严格依法进行，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据;二是符合实体法的要求，主要指证据在表现形式上符合实体法律规范所要求的证据的特殊表现形式以及证据内容须符合实体法律规定;三是符合程序法的要求，包括程序法的原则规定和具体规定［1］。

狭义说认为，“非法”二字可以理解为违反1996年《刑事诉讼法》第43条中“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”的规定，从更广泛的意义上讲，还应当包括在取证过程中违反宪法中保障公民权利的有关规定以及其他法律法规的规定［2］。

折中说认为，非法证据是办案人员违反法律规定的权限、程序或用其他不正当的方法获取的证据，确切地说是“非法取得的”证据:一是以暴力、胁迫、利诱、欺诈、违法羁押等不正当方法取得被告人供述、被害人陈述、证人证言等言辞证据;二是以违反程序的方法取得实物证据，如违反法定程序的方法取得的实物证据，违反法定程序扣押的物证、书证等证据［3］。

笔者认为，无论从理论还是从实践出发，现有观点中的任何“非法”解释都显得过宽，“非法”应仅指违反2012年新刑事诉讼法第50条“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”的规定。理由如下:

一是从法律性质看，虽然宪法和其他法律中也有一些关于公民权利的规定，但根据我国的宪法理论，宪法作为国家的根本大法，是制定其他法律的依据，但其本身不能作为办理具体案件的直接依据，更不能引用宪法的规定判定某种行为违法与否。至于其他法律，尚不能作为刑事诉讼侦查过程的根据，当然也不能成为本命题中的“法”。

二是从社会基础和司法实践看，非法证据排除规则设立的最大阻力来自于司法实务部门，同时还有民间的反对呼声。“法制现代化的实现，除了规范因素之外，更重要的是看这种规范能否内化为主体的观念和行为”［4］。我国目前尚处于社会主义初级阶段，经济社会发展程度较低，侦查人员的素质、侦查技术、侦查手段等都比较落后，发现犯罪、证实犯罪的能力还远远不够;且长期以来，程序工具主义、实体真实高于程序正义观念的传统影响，将“非法”证据排除规则中的“法”扩展到包括宪法、一切实体法和程序法的范围，其结果必将欲速则不达，适得其反，反而对非法证据排除规则的建立和运行不利。

三是从非法证据排除规则的发展规律看，在发挥非法证据排除规则的保护人权和抑制侦查人员违法行为作用同时，世界各国无不高度重视减少规则适用对打击犯罪的不利影响。如最早建立非法证据排除规则且执行最为严格的美国，20世纪80年代以来，在新一轮犯罪浪潮冲击下，国会、司法部及理论界不得不先后确立了“最终或必然发现的例外”、“善意的例外”、“私人取证的例外”。受“九一一”恐怖袭击事件的影响，美国2001年《反恐法》规定:法律执行部门或官员在搜查反恐对象的私人住所或办公场所时，无须事先得到法院签发的搜查令状或预先通知被搜查人，所得证据不作为非法证据排除［5］。如将一切存在违法因素的证据均予以排除，在目前我国国情之下，其结果可能将是刑事犯罪侦查系统的瘫痪，犯罪率激增，人民安全感急剧降低，社会稳定感丧失，最终导致非法证据排除规则的全面废除，或者是非法证据排除规则仅作为纸面的规定得以存在，得不到真正的执行，法律尊严被彻底破坏。因此，这里所谓的“法”不能扩展到包括宪法、一切实体法和程序法的范围，应仅指违反《中华人民共和国刑事诉讼法》第50条“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”的规定。而其中“其他非法方法”的范围，也应该严格控制在刑事诉讼法其他条文规定以及相关有效刑事司法解释里明确规定的非法方法的范畴内，不宜再予以扩大。

二、“非法证据”的界定

关于“非法证据”中的“证据”包括哪些证据，不同国家界定不一。

《联合国保护人人不受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚宣言》第12条规定:如经证实是因为受酷刑或其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚而作的证词，不得在任何诉讼中援引为指控有关的人或任何其他人的证据。《联合国禁止酷刑公约》第15条规定:每一缔约国应确保在任何刑事诉讼中，不得援引任何未经确定系以酷刑取得的口供为证据，但这类口供可用作被控施用酷刑者刑讯逼供的证据。这里证据的范围仅指以酷刑、残忍、不人道或有辱人格的方式取得的被告人或第三人的口供。联合国与非法证据排除的公约和宣言均没有明确包括通过非法行为所取得的实物证据。

在美国，非法证据之所以被排除，从法律上讲，是因为执法人员收集证据的行为违反了美国联邦宪法第四、第五、第六修正案的规定，侵犯了公民的相应权利，分别是关于公民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查、扣押的权利，不受强迫自证其罪(包括正当程序原则)，获得律师帮助权利的规定。因此，美国非法证据排除规则中所指的“证据”仅指因非法被告人口供(不包括证人证言)，搜查、扣押所获得的实物证据，及由应被排除的被告人证言和实物证据所产生的毒树之果(以非法行为作为条件或以非法证据为线索而得到的其他证据)［6］。

根据我国新刑事诉讼法和相关司法解释，可以作为非法证据排除对象的证据包括两方面，一是采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，即言词证据;二是不符合法定程序收集的，可能严重影响司法公正，又不能补正或者作出合理解释的物证、书证。实践中，对以非法手段取得的物证或者以非法取得的言词证据为线索而收集到的物证往往认为有证据能力。

笔者认为，在我国刑事犯罪侦查中搜查、扣押的监督制约机制尚不健全，未实行严格的司法令状主义制度的情况下，在我国执法人员水平不高，司法资源有限，现实犯罪率却居高不下的背景下，应将非法言词证据一律列为此种“非法证据”;对非法实物证据(包括书证)既不能脱离实际，也不能因循保守，过于迁就现实，而应适用诉讼均衡论，采取原则视为可排除的“非法证据”的态度，视实际危害和是否可以补救将裁量的权力按不同诉讼阶段分别交给检察官和法官;至于“毒树之果”，则一般不宜视为应排除的“非法证据”。

三、“排除”的适用

虽然世界多数国家均规定了非法证据排除规则，但对“排除”的适用范围和时间，各国规定不一。

《联合国保护人人不受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚宣言》和《联合国禁止酷刑公约》均规定，非法取得的口供除可用作被控施用酷刑者刑讯逼供的证据外，不得在任何诉讼中援引为指控有关的人或任何其他人的证据。从联合国的这些规定看，联合国采纳的是绝对排除原则(automatic exclusion principle)，即一旦口供被证实是因为受酷刑或其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚而作的供词，一概排除，法官没有自由裁定的权力。

美国对“排除”问题的认识有一个逐步发展的过程。起初，在审判中，“非法证据”不得在刑事诉讼中作为不利于被告人的证据。后来只是被告人以采纳证据不合法为理由上诉到最高法院后，最高法院将此作为法律适用问题进行讨论，并认为该证据应当排除而没有排除，撤销原判，指令下级法院在重审中排除而已。由于美国陪审团和辩诉交易制度，在被告人作有罪答辩以后，不进行审判，只有在被告人作无罪答辩的情况下，才发生排除非法取得证据的必要。因此美国刑事诉讼中，非法证据排除一般只发生在被告人作出无罪答辩之后，一审之中。“排除”的含义，也由仅是不得在刑事审判中用作不利于被告人的证据，发展到不得以非法取得的证据为根据签发搜捕证和搜查证等刑事司法行为的审前程序。受联邦宪法第五、第六修正案中反对强迫自证其罪、被告人有获得律师帮助权利等制度和精神的指导，美国对用非法手段侵犯被告人意志自由而获得的口供采用绝对排除的做法;受联邦宪法第四修正案中关于反对任意搜查、扣押规定的影响，对非法搜查、扣押取得的实物证据原则排除，但设定了“善意取得”、“必然发现”、“独立来源”等若干例外，限制了非法证据排除规则的适用范围。

我国新刑事诉讼法对非法证据排除的规定较先前已有较大进步，但仍非常原则，只有证据章的五条。从两高三部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》、《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》及新刑诉法的规定，我们可以推论，非法证据排除规则在我国适用于审查逮捕、审查起诉、一审、二审和再审等程序中，并对非法获取的部分言词证据采用了绝对排除的态度，而对违反法定程序收集的物证、书证等实物证据采用酌量排除的态度。笔者认为，在我国目前国情下，可对非法获得的言词证据采取绝对排除的态度，对非法获得的实物证据，按不同诉讼阶段，分别交由检察官和法官依侵犯权利的性质、违反程序的严重程度和补正情况裁定，如审前阶段交由检察官决定，审判程序中交由法官决定。虽然从我国新刑事诉讼法和相关司法解释看，非法证据只是不能作为批准逮捕、审查起诉和审判的根据。但我们认为，与西方不同，在我国的刑事诉讼中，逮捕等以羁押为特征的强制措施采用广泛，延长羁押时限的案件大量存在，为切实维护犯罪嫌疑人的合法权利，非法证据排除规则的适用应从批准逮捕阶段开始适用，并适用于其后的各个诉讼阶段，包括延长羁押期限等程序中。

［1］肖晗．非法证据的范围界定［J］．湖湘论坛，2003，(2)．

［2］杨宇冠．非法证据排除规则研究［M］．北京:中国人民公安大学出版社，2002:3．

［3］张桂勇．论对非法证据的排除［J］．中国人民公安大学学报，1995，(6)．

［4］谢晖．价值重建与规范选择［M］．济南:山东人民出版社，1998:233．

［5］唐治祥．非法实物证据排除规则在英美存在差异的缘由［J］．经济与社会发展，2005，(4)．

［6］杨宇冠．“毒树之果”理论在美国的运用［J］．人民检察，2002，(1)．

The Analytic Explanation of Concept of“Exclusion Rules of Illegal Evidence”

DU Xue-yi1，WANG Jin2

The concept“illegal”should only refer to violation of the specified range of Article 50 of the new Code of Criminal Procedure;it is not fit to be expanded indefinitely．The concept“illegal evidence”only refers to all illegal verbal evidences．Whether or not to exclude illegal physical evidence will be determined by prosecutor or judge according to the actual harm and whether it can be remedied．“The fruit of the poisonous tree”should not be treated as illegal evidence．The illegal verbal evidences must be excluded．The physical evidence collected by illegal procedures should be considered for exclusion．The applicable time of exclusion should start from the arrest and the subsequent stages of the proceedings，including the extension of the detention period for the program．

exclusive rules of illegal evidence;illegal;evidence;exclusion

DF713

A

1008－7966(2012)06－0092－03

2012－09－03

杜学毅(1973－)，男，黑龙江哈尔滨人，反贪污贿赂局副局长，吉林大学刑法学专业在读博士研究生;王瑾(1972－)，女，黑龙江哈尔滨人，行政法室主任，副研究员，法学硕士。

［责任编辑:王泽宇］