区域旅游合作中政府行为的法律规制

吕成，于晓琪

（1.安徽省社会科学院，合肥230051;2.江苏大学，江苏镇江212013

区域旅游合作中政府行为的法律规制

吕成1，于晓琪2

（1.安徽省社会科学院，合肥230051;2.江苏大学，江苏镇江212013

区域旅游合作是政府的一种法律行为，应当受法律的调整和规范。区域旅游合作中政府行为的法律规制要致力于三个方面：一是明确合作协议的法律效力；二是编制跨区域规划，为合作各方提供统一的行为规则；三是加强旅游信息交流，实现政府信息资源共享。

区域旅游合作；法律规制；行政协议；跨区域规划；信息共享

经济区域化促使我国旅游业区域化发展，为此，区域旅游合作受到广泛关注。近些年来，我国区域旅游合作的发展更为迅速，合作的广度和深度较之以前都有大幅度提升，但区域旅游合作的根本性问题却一直没有解决，即合作低效率，不能实现合作“1＋1＞2”的效果。这一问题的解决需要回归到对合作主体及其合作行为性质的分析上，本文认为，区域旅游合作的主体是政府，其行为是一种法律行为，提高合作效率的关键在于政府行为受到法律规制。

一、区域旅游合作主体及其行为的法律性质

谁是区域旅游合作的主体？诸多从事旅游学研究的学者对这一问题往往大而化之。有学者把区域旅游合作定义为“在一定地域范围内，不同地区之间的旅游经济主体根据一定的章程或协议，让旅游要素自由流动和重组，形成一个有内聚力的旅游区域，以获得最大的经济效益、社会效益和生态效益的旅游活动”。[1]这一定义对于区域旅游合作的内容进行了较好的概括，但在涉及合作主体时语焉不详，只是泛泛提及“旅游经济主体”，并未明确主体是谁。也有部分学者回答了这一问题，但也较为含糊。有学者认为，“旅游发展的区域合作是指区域之间或区域内部不同地区之间的旅游经济主体（包括政府、企事业单位、自然人），依据一定的目标、原则和制度，将旅游系统要素在地区之间进行重新配置、整合与优化，形成规模更大、结构更佳、品牌更高的旅游产品—市场体系，以便获取最大的经济效益、社会效益和生态效益的旅游经济行为。”[2]对区域旅游合作主体较为重视并进行详细研究的是何小东博士，他认为，区域旅游合作是不同行政区域之间或同一行政区域内部的政府、行业、部门、企业乃至个人之间在旅游资源开发、旅游产品创新、旅游市场促销以及旅游行业管理等方面展开的合作。区域旅游合作既包括不同行政区域之间的合作，也包括同一行政区域内部地区与地区之间的合作；既包括政府之间的合作，也包括企业之间的合作。[3]何博士的概括将区域旅游合作的主体尽可能的扩大，包括了不同区域以及同一区域的各种旅游主体。

笔者认为，确定区域旅游合作的主体必须放在区域合作的背景之下。我国实行四级行政区划制度，即省、市、县、乡，每一级政府所辖行政区域是特定的，彼此界限分明。区域合作一般是指省级与省级之间的合作。区域合作除了有经济、地理等方面的原因外，现行法律体制也是一个非常重要的原因。根据我国《立法法》的规定，全国人大及其常委会制定的法律在全国范围内有效，国务院制定的行政法规也在全国范围内有效，但是，省级人大及其常委会制定的地方性法规以及省级人民政府制定的行政规章其效力范围只局限在本省级区域以内。各省均有权在自己的辖区内行使立法权，并且彼此互不干涉。如此以来，同一事项在不同的区域内便会受不同的法律规则调整，法律冲突也在所难免。然而，经济的发展并不完全受制于行政区划的约束，市场经济的无形之手会自然地把资源配置到最有效的区域。经济发展和行政区划的内在矛盾是区域合作的基本动力，打破行政区划的藩篱是市场经济发展的必然要求。所谓打破行政区划的藩篱其实质不是取消行政区划，而是在不同的行政区划间建立统一的法律规则。为此，区域合作就其本意而言是政府间的合作。只有政府间的合作，才能实现法律规则的统一化。省级区域合作如此，省级范围以内的市级以及市级范围以内的县级合作也同样如此。

区域旅游合作是区域合作的一个部分，因此，区域旅游合作其主体也应当是政府。这一点在我国区域旅游合作实践中也得到证明。我国区域旅游合作最主要的主体是政府的相关职能部门即旅游局，2005年6月，东北“4+1”城市旅游局宣布成立区域旅游联合体；2006年12月，皖北六市旅游局在合肥签署了旅游合作宣言，意图共同打造新皖北无障碍旅游区，等等。有的区域旅游合作是以政府直接作为合作主体，如2002年11月，川滇藏3省区政府联合创建“中国香格里拉生态旅游区”；2004年7月，“9+2”省区市政府签署《“9+2”泛珠三角区域旅游合作框架协议》；2004年11月，豫沪政府签署《关于促进豫沪入境旅游业发展的合作协议》，等等。也有的区域旅游合作主体是社会组织，即旅游协会，如2001年6月，中国旅游协会组织发起首届中国环城市旅游度假带发展研讨会，探讨旅游合作事宜；2004年2月，厦门、高雄、金门旅游协会协议构建以厦门为中心的闽台旅游合作圈，等等；还有的区域旅游合作是一种“斜向”合作，如2003年7月，国家旅游局与16市政府部门举办长三角旅游城市15+1（黄山）高峰论坛，拟构建国内首个跨省市无障碍旅游区；2003年11月，国家旅游局等6部委和重庆、湖北、湖南、贵州、四川5省市旅游部门共同编制《长江三峡区域旅游发展规划》并评审通过，等等。

政府作为区域旅游合作的主体其合作大都是通过协议的方式进行的，这种协议一般可称之为行政协议。行政协议没有固定的形式，在具体的合作实践中，行政协议的名称可以是“协议（书）”、“宣言”、“意向书”、“议定书”、“联合方案”以及“合作计划”等等。政府行为有公法行为和私法行为两种，一般认为，区域旅游合作中政府签订的行政协议是政府为了“公务”而签订的，是政府为了更好地实现行政目的，完成行政任务，履行行政职责而采取的一种活动方式，应当是一种公法行为。这一点似乎不存在争论，但明确这一点的意义却并没有得到充分的重视。作为公法行为的一种，政府签订旅游合作协议应当遵守公法的一般原则，接受公法规范的调整和约束。但是，区域旅游合作实践中，政府签订的合作协议对政府行为的约束力不强，许多政府只是把这些协议当成自己表达立场的一种形式，并非当作自己的行为依据。和政府的合作行为不同，政府以外的旅游企业、个人等主体其所谓的合作并不是“区域旅游合作”语境内的合作。笔者认为，他们不能称之为区域旅游合作的主体，他们只是区域旅游合作产生的结果。即使没有区域旅游合作，政府以外的旅游企业、个人等主体同样也可以进行一定程度的合作。他们的合作无需依赖区域合作，政府签订的旅游合作协议对其也没有直接的约束力，现行的《合同法》等法律法规为这些私人主体的合作已经提供了较为明确的法律规则。从行为性质角度来看，政府以外的旅游企业、个人等主体所进行的合作只是一种市场经济行为，系私法行为。

二、区域旅游合作低效率原因分析

根据经济学的一般理论，合作能够充分利用合作各方的比较优势，降低交易成本，提高效率。但区域旅游合作为什么会存在低效率现象，作为公共利益代表的政府其合作行为为什么不能实现“1＋1＞2”的效果？既然区域旅游合作是政府的一种法律行为，对合作低效率原因的分析也应当回归到政府行为上。笔者认为，区域旅游合作低效率的根源在于政府行为失范。

1.合作协议不能得到有效遵守。当前，区域旅游合作的主要行为形式是行政协议，通过行政协议规范合作方的权利义务。但是，行政协议对合作方的约束力并不强，因为行政协议所规定的权利义务在一定程度上是“君子协定”，对现行立法体制不产生任何影响。即使签署合作协议，合作各方仍可以合法地根据自己的利益需求行使法律规则制定权。协议约束力不够和协议本身的内容有很大关系，以安徽省与上海市签署的《关于进一步加强皖沪旅游合作协议》为例，可以发现区域旅游合作协议存在如下几个问题：

第一，意向性条款居多。意向性条款只能说明协议各方就某个问题达成一定的意向，其作用在于为各方后期的合作行为奠定基础，但是，从已有的行政协议来看，意向性条款偏多。比如，《关于进一步加强皖沪旅游合作协议》第一项内容是：双方继续加强旅游主管部门间的联系交流，并推动两地旅游协会、旅游景区、旅行社、旅游饭店等旅游组织和旅游企业开展交流合作，并努力为旅游企业合作搭建平台，做好服务。这条规定并未给协议双方设定任何具体的权利义务，至多只能表明合作方的一种立场。意向性条款是“绝对正确”的条款，在这些问题上协议各方最容易达成“共识”。正因为意向性条款过多，协议各方都可以冠冕堂皇地签署行政协议。意向性条款对问题的解决意义不大，协议各方在意向性条款的指引下，采取的行为可能是根本冲突的，问题的解决还必须依赖于明确的权利义务分配。第二，缺乏履行性规则。即使有些协议存在部分权利义务关系较为明确的条款，也往往因履行性规则的缺乏导致协议难以实施。行政协议的履行有赖于协议各方再另行制定规则或采取措施，而这些事项往往是协议各方职权范围内的事项，协议各方可能会积极主动地履行，也可能消极对待。如果欠缺一定的履行规则，那么协议各方无疑会趋利避害，选择有利的方面积极作为，而选择不利的方面消极不作为。第三，协议内容不完整，欠缺责任条款。我国现有的区域旅游合作协议内容极不完整，大都缺少法律责任条款。即使制订较为完善的区域性行政协议也存在条款数量偏少的问题，比如《关于进一步加强皖沪旅游合作协议》根本就没有涉及协议主体的违约责任问题。除欠缺责任条款外，还有诸如协议终止条款、争端解决条款等诸多方面在已有的协议中也极为欠缺。

2.区域旅游合作缺乏统一的行为规则。一般认为，政府依法行政所依之“法”包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、政府规章以及其他规范性文件等，但政府签订的合作协议能否作为依法行政的依据没有相关的法律对此加以规定。政府即使违反协议的规定，也难以追究其法律责任。对政府而言，遵守政府规章等是自己的法定义务，但是遵守合作协议却并不完全是一种法定义务。如此一来，尽管区域旅游合作中各方签订了相应的合作协议，但在合作的实施过程中，合作各方会选择性地遵守协议，同时结合自己的组织法上的职权制定不同的行为规则。一个值得深思的现象是，尽管合作各方依据的是同一个合作协议，但合作各方根据协议所制定的具体行为规则很可能大相径庭。缺乏统一行为规则的合作使得合作有其名而无其实，合作各方实际上是打着合作的旗号通过自己的“规则制定权”进行地方保护。如果将区域旅游合作视为一种博弈的话，在缺乏统一行为规则的情况下，合作各方尽管都意识到合作的必要性，但有些合作主体可能并不愿意合作或者并未采取有效的合作行动。缺乏统一行为规则的合作并不必然提高效率，这一点经济学上的“囚徒困境”理论、公地悲剧理论、集体行动理论等均已作过恰当的解释和论证。

3.信息不对称，政府合作难以实现有效沟通。有效沟通实现信息共享能提高合作的效率。但作为一种博弈，区域旅游合作中政府并不一定会真心将自己拥有的信息进行共享。政府的“自利本性”可能成为信息共享的障碍，背后的原因在于信息往往代表着利益，政府垄断信息，便可获得巨大的利益，即利益租金。当前区域旅游合作实践中，政府合作信息不对称，难以实现有效的沟通。区域旅游合作进行信息共享是合作的内在要求，但是，我国《宪法》上并无明确的规定，《立法法》和《国务院组织法》以及《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》等法律对合作信息共享问题也语焉不详，目前也没有专门关于信息共享的立法或在某个立法中专门就信息共享作出规定。另外，调整政府信息公开的行政法规即《政府信息公开条例》也难以保证区域旅游合作信息共享。该条例只从纵向上要求各级人民政府或其主管部门对于自己制作或获取的又符合信息公开范围的信息应当予以公开，其主要调整“两面关系”，即信息公开的行政机关与相对人的关系，其逻辑思路是按下述问题顺次展开的：行政机关应当公开哪些政府信息，应当如何公开政府信息，行政机关公开政府信息不符合规定或相对人对此不服应如何救济。但整个条例并没有涉及到政府信息共享问题。政府信息公开能在很大程度上推进政府信息共享，作为一部调整政府信息的重要行政法规对此问题没有明确规定，不能不说是一种缺憾。

三、区域旅游合作中政府行为法律规制的制度路径

1.明确合作协议的法律效力。第一，明确区域旅游合作协议的时间效力。从现有的区域旅游合作协议来看，大都没有规定具体的生效或失效时间，笔者以为原因可能有以下几点：（1）协议各方没有认清协议的性质，认为行政协议不同于民事合同或行政合同，生效与否不是行政协议的必备内容。（2）行政协议内容仅仅是一种合作共识或意向，从共识或意向转化为协议各方具体的行为完全是协议各方职权范围内的事情，由协议各方自主决定。规定生效时间没有意义。（3）协议各方可能认为行政协议欠缺履行规则，也欠缺履行内容，无所谓生效不生效。没有确定时间效力的合作协议只能停留在纸面上，明确规定合作协议的时间效力，不仅仅是为了协议条款的完整，其最主要的作用在于促进协议内容的实现，方便后续的争端解决。第二，明确区域旅游合作协议的效力位阶。区域旅游合作协议作为政府的一种规范性文件，需要明确其效力位阶，尤其是需要明确其和政府规章间的位阶关系。笔者认为，区域旅游合作协议其效力应低于省级人民政府规章。事实上，现行的区域旅游合作协议以省级政府作为主体签署的并不多见，大多是由政府职能部门所签订。个别以省级政府作为主体签署的行政协议也较为宏观和抽象，很难说与规章违背与否，也基本不会涉及效力冲突问题。第三，明确区域旅游合作协议的效力范围。一般来说，区域旅游合作协议对签署机关具有约束力这并无异议，较有争议的问题是该协议对普通公众是否具有约束力。叶必丰教授认为，应当“把行政协议作为法律规范性文件来对待，使行政协议不仅仅约束缔约方(法律规范性文件的制定者)，而且也约束辖区内所涉及的公众”。其理由是“如果行政协议对辖区内的公众不产生约束力，那么协议的履行将成为不可能，很多条款就会变成一纸空文，政府合作和区域一体化的目标也就无法实现”。[4]笔者认为，涉及公众权利义务安排的这部分协议内容其效力范围应当及于普通公众。当然即使是政府合作事务的安排，往往也会最终转化为公众的权利义务，尤其是对于跨区域的合作协议，纯粹内部性的事务安排并不多见，也没有意义。

2.编制跨区域规划，确立统一的行为规则。进行跨区域规划已经引起重视，在一些区域旅游合作协议中也予以明确表述，如“积极推进跨区域规划，整合长三角旅游资源”、“促进和推动长三角旅游发展总体规划的编制”等。跨区域规划在旅游领域还处于探索阶段，其目的在于使规划在合作区域内统一实施，为区域旅游合作各方确立统一的行为规则或行为基础。为更好地规范旅游跨区域规划的编制，以下几个方面的法律问题应予注意：第一，尽快制定《旅游法》，并在《旅游法》中规定跨区域规划编制的法律依据，区域旅游合作方根据跨区域规划再制定更为具体的规划。只有这样，才能既保证跨区域规划编制的合法性问题，又能为区域旅游合作各方提供统一的行为规则。第二，加强对区域旅游合作各方规划的审查。在《旅游法》没有出台以前，各地均有关于旅游业的专项规划。总体来看，这些规划的编制大都是“自说自话”，缺乏统一性。进行跨区域规划的编制，要加强对区域旅游合作各方规划的审查，确保合作各方规划的编制符合跨区域规划的要求。可以探讨的一个方案是规划备案制，即区域旅游合作各方编制规划时，在规定的时间内按规定的方式将规划备案，如果发现与跨区域规划存在冲突现象，可以按照一定途径修改。第三，注重跨区域规划的实施。跨区域规划很容易沦为一种“意向共识”。这种“共识”合作各方可能都不会反对，但对“共识”的落实却有可能千差万别。跨区域编制规划本身不是目的，目的在于这种规划可对协议各方后续行为进行调整。为此，跨区域规划必须对各方具有切实的效力，即跨区域规划能得到有效的实施。

3.加强旅游信息交流，实现政府信息资源共享。统一的旅游信息平台是区域旅游合作的基础。为此，应当加强旅游信息交流，实现旅游信息资源共享。旅游信息共享从大的方面来说包括政府与社会间的旅游信息共享和政府间旅游信息共享两个方面，我们主要关注后一方面。“政府信息资源共享就是在一定的政策体制、激励措施和安全保障的基础上，在政府内部、政府与政府外部之间，共同使用政府信息资源的一种机制。”[5]当前，我国区域旅游合作中，政府间旅游信息共享还很不理想，这是制约区域旅游合作的重要因素之一。“政府信息公开是信息资源共享的关键”，[6]实现旅游信息共享，必须以政府信息公开为突破口，尤其是重视政府信息公开在实现政府间信息共享中的作用。笔者认为，为实现上述目的，可从如下几个方面展开：

第一，适当调整政府信息公开的目的。根据《政府信息公开条例》第1条的规定，政府信息公开的目的可以分解为如下几个方面：（1）为了保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息；（2）提高政府工作的透明度，促进依法行政；（3）充分发挥政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用。上述规定着眼于保障公民、法人或其他组织（主要是与政府相对应的私主体）的知情权，却忽视了同为行政机关的其他政府或部门的知情权问题。政府信息公开除了需要满足私主体的知情权以外，还应有助于政府的其他公共行政，因为政府信息的适当公开可能更有利于政府的其他决策。事实上，如果仔细推敲第三个目的，也可以推演出《政府信息公开条例》对这一问题的关注。第三个目的是强调政府信息的服务作用，服务对象大可不必限定在“人民群众的生产生活”上，还可以进一步扩展到其他行政机关的公共行政之中。第二，在具体规定上区别对象进行信息公开。《政府信息公开条例》分为主动公开与依申请公开两种。行政机关如果没有按照要求主动公开政府信息，公民、法人或其他组织能否享有直接的起诉权，目前还是有待讨论的问题。就依申请公开而言，主要是针对公民、法人或其他组织的申请，鲜见行政机关申请行政机关信息公开的先例。即使存在行政机关申请公开的可能，行政机关针对公民、法人或其他组织申请的回复无论在方式上还是在时间上似乎都不能不加区分地适用于对行政机关的公开。行政机关对另一行政机关信息的需求不同于一般私主体对信息的需求，一般私主体申请信息是为了满足“生产、生活、科研等特殊需要”，而行政机关对其他行政机关信息的需求是为了自己的决策，理论上是以公益为目的的。第三，开创其他行政机关获取信息不能时的救济途径。《政府信息公开条例》规定的救济途径有两个：行政救济和司法救济。这两种救济途径一般不适用于行政机关，尤其是以行政机关为相对人的司法救济途径在实践中还很难遇到。承前所述，如果行政机关针对另一行政机关有获取信息的可能，那相应的获取信息不能时的救济途径就是一种必需。否则，这种制度也是形同虚设。笔者认为，在当前机关诉讼尚未建立的情况下，较为便捷的途径应当是行政途径。

结语

旅游业的性质决定了其发展必须谋求区域合作。区域旅游合作更主要的是政府间的合作，可以这么说，政府的行为表现直接决定了合作的效率。然而，当前，地方政府大都把合作视为一种政治行为，认为政府与政府间的“沟通和对话”与法律无关。稍加分析可见，政府的合作行为其实质是一种法律行为，理应接受法律的规制。政府间行为和政府与公民间行为不同，其既有公法特性，也有私法的色彩，现行行政和民事法律制度都难以对其进行有效调整。除笔者提出的几个制度路径外，进行区域统一立法、建立政府间行为的司法审查制度或者借助于外部评估机制等都是值得探索和研究的。

[1]钱益春.区域旅游协作的理论研究[J].佛山科学技术学院学报(自然科学版),2004,(1).

[2]秦学,陶希东.张家港旅游资源区域合作的对策[J].资源开发与市场,2002,(6).

[3]何小东.中国区域旅游合作研究——以中部地区为例[D].华东师范大学,2008：23.

[4]叶必丰.我国区域经济一体化背景下的行政协议[J].法学研究，2006，(2).

[5]李卫东.政府信息资源共享的原理和方法[J].中国行政管理,2008，(1).

[6]杨永红.政府信息公开与信息资源共享[J].科技情报开发与经济,2002，(1).

F592

A

1002-7408（2012）06-0025-04

吕成(1978-),男，安徽蒙城人,安徽省社会科学院助理研究员,法学博士,研究方向：行政法学和旅游法学；于晓琪（1965-），女，上海人,江苏大学文法学院副教授，硕士生导师，南京航空航天大学法学博士，研究方向：法学理论。

[责任编辑：张亚茹]