民间借贷公证面临的风险及防范对策

■王雨平(江苏省如东县公证处)

民间借贷公证面临的风险及防范对策

■王雨平(江苏省如东县公证处)

近年来，随着我国民间借贷迅速发展，申请办理民间借贷合同等相关公证的日益增多。但由于我国目前在民间借贷方面的法律法规的缺失和滞后，使公证机构在办理民间借贷公证时增加了一定的难度，稍有不慎就可能带来风险①刘世华:《办理民间借贷合同公证应注意的问题》，《中国公证》2012年第7期，第50页。。公证机构如何采取行之有效的应对之策，既要在民间借贷领域充分发挥其预防纠纷、化解风险的职能作用，又要有效防范与控制公证机构及其公证员自身的责任风险，是当前亟待破解的难题。

一、办理民间借贷公证面临的主要风险

根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》、《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》、司法部《关于办理民间借贷合同公证的意见》等相关法律规定，公证机构办理民间借贷公证的合法性是毋庸置疑的。民间借贷办理公证，能充分发挥公证在预防纠纷、规范民间借贷行为、提高民间借贷合同的履行率和稳定金融市场秩序等方面的积极作用②张磊:《借贷合同与非法集资的公证实务界分——以预防金融犯罪为视角》，《犯罪研究》2011年第3期，第7页。。但是，由于民间借贷存在交易隐蔽、风险不易监控、合法的民间借贷和违法的民间借贷交织等问题，致使公证机构在办理民间借贷公证时面临着较大的风险。

(一)为不真实的民间借贷办理公证的风险

1、为实际并不存在的民间借贷办理公证。在民间借贷公证实务中，一些当事人之间恶意串通，通过虚构借贷关系、捏造借贷事实、编造虚假用途、签订虚假合同、出具虚假“借条”或“欠条”等骗取公证书，侵害他人合法权益，获取非法利益，达到转移离婚财产、转移企业财产或个人财产逃避对第三人的债务、转移即将被法院执行的财产的目的。实践中通过虚构债权债务经公证后直接进入执行程序达到规避法律、逃避债务目的，从而损害国家、集体以及其他人合法权益的情况时有发生。

2、为与实际不符的民间借贷办理公证。与实际不符的民间借贷主要表现为:(1)实际借款数额与借条借款数额不一致，即借款数额的约定与实际交付不符，当事人出具借条数额要高于实际借款的数额。(2)因不同的基础法律关系引发的借贷关系，如实际上为买卖、承揽、股权转让等其他法律关系产生的债务，但因为未足额支付价款而写下欠条。 (3)隐瞒有关事实，如不列明利息计算方式而是将利息预先在本金中扣除;或将未归还借款的利息计入本金，重新出具借条计算复利。

3、为意思表示不真实的民间借贷办理公证。在民间借贷公证中当事人意思表示不真实的情形主要有:一是当事人意思表示不健全，例如一方当事人为无行为能力人或者限制行为能力人未得法定代理人同意的出借及借款行为。二是当事人意思表示不自由，一方以欺诈、胁迫等手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所形成的借条。因借条内容非其真实意思表示，依法显属无效民事行为。

一旦公证机构为不真实的民间借贷办理公证则会面临公证被撤销甚至赔偿的风险。

(二)为不合法的民间借贷办理公证的风险

民间借贷容易滋生违法行为，不合法的民间借贷主要表现在以下几个方面:

1、借贷进行非法活动。出借人明知借款人是为了进行非法活动而借款的，则属于违法借贷，其借贷关系不受法律保护。

2、非金融企业以合法借贷形式掩盖的非法金融活动。依照最高人民法院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定:具有下列情形之一的，应当认定无效:(1)非金融企业以借贷名义向职工非法集资;(2)非金融企业以借贷名义非法向社会集资;(3)非金融企业以借贷名义向社会公众发放贷款;(4)其他违反法律、行政法规的行为。

3、企业间的借贷合同。 《贷款通则》第61条规定:“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”企业之间的借贷合同违反国家金融法规，属于无效合同，法律不予保护。

4、高利贷借款合同。民间借贷的利率可以适当高于银行利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍 (含利率本数)，超出此限度的，超过部分的利息法律不予保护。

对民间借贷行为合法性的甄别已经成为公证机构在办理相关公证时的一道难题。如果不能准确地把握合法民间借贷行为与非法民间借贷行为的界限，就有面临为不合法的民间借贷办理公证的风险。

(三)为可能引发刑事犯罪的民间借贷办理公证的风险

民间借贷有可能引发刑事犯罪:一是非法吸收公众存款罪。民间借贷中的非法吸收公众存款是指行为人不具有吸收公众存款的合法主体资格而吸收公众存款，如个人私设银行、钱庄。非法吸收公众存款达到一定数额标准的即构成非法吸收公众存款罪。二是集资诈骗罪。以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的构成集资诈骗罪。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，非法集资需同时具备四个条件:(1)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金; (2)通过媒体、推介会等途径向社会公开宣传;(3)承诺在一定期限内还本付息;(4)向社会不特定对象吸收资金——个人向30人以上吸收存款，单位向150人以上吸收存款。三是高利转贷罪。以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金再高利转贷给他人，且违法所得数额较大的构成高利转贷罪。

民间借贷往往与非法吸收公众存款、集资诈骗、高利转贷等经济犯罪案件交织在一起，稍不注意就会面临为可能引发刑事犯罪的民间借贷办理公证的风险。

根据《公证法》和《刑法》的有关规定，公证执业过程中公证机构、公证员所面临风险的法律责任有民事责任、刑事责任、行政责任和职业责任四种。最高人民检察院出台的《关于公证员出具公证书有重大失实行为如何适用法律问题的批复》也规定了公证员出具的公证文书若存在重大失实，需承担相关刑事责任。因此，必须高度重视民间借贷公证中的风险防范。

二、办理民间借贷公证面临风险的成因分析

(一)现行法律机制存在漏洞导致的民间借贷公证风险

一是我国缺少规范和引导民间借贷的单行法律，现行法律体系中对民间借贷的法律规定过于分散，而且由于“宜粗不宜细”的立法指导思想，以及立法技术欠缺等原因，立法协调性较差，有些民间借贷的法律规范内容相互冲突，判断标准模糊，而且办理民间借贷公证无专门办证规则，缺乏统一的行业规范对民间借贷公证业务进行细化和规范，行业内也并未形成统一、细致的操作规范，使公证员在办理民间借贷公证时收集证明材料和履行审查职责时无法可依，导致公证审查标准不一致、公证员审查义务无限扩大、公证责任界限不清，至使公证员面临着较大的执业风险。二是现行公证制度不完善。按照《公证法》的规定，公证机构对有关证明材料有疑义的，应当进行核实，有关单位或个人应当依法予以协助。但是，很多时候，有关部门会以种种理由拒绝公证机构的核实请求。公证机构的核实权无法得到根本保证，只能就当事人提供的材料进行形式上的审查，导致核而不实。公证机构无取证权难防虚假证明，而且发现了虚假证明报案受理难。三是法律规制力度不够。虚假民间借贷公证的当事人所追求的不法利益，一般要远远高于虚假民间借贷公证承担责任的成本，这就使虚假民间借贷公证的当事人在种种非法利益的诱惑面前往往不顾风险，而选择非法利益。造成这种情况的深层次原因在于法律的制裁力度不够。按照我国目前的公证法规规定，对公证当事人提供虚假材料或在公证员面前作虚假陈述的行为，没有可供操作的相应制裁措施。虽然根据《公证法》第44条，当事人提供虚假证明材料，骗取公证书给他人造成损失的，要依法承担民事、治安管理处罚乃至刑事责任;但在《刑法》中并没有具体条文相对应，导致在实践中鲜有对这类行为追究刑事责任的。现行立法的欠缺，使得对于虚假公证行为的惩罚力和威慑力严重弱化，一旦当事人需要在成本与利益之间权衡时，当事人就会选择虚假公证，加重了公证行业的风险。

(二)社会诚信缺失引发的民间借贷公证风险

目前我国正处在社会主义初级阶段，个人利益的获得和自我价值的实现已成为许多人价值取舍的唯一标准，而且我国尚未建立起良好的诚信体系，部分公民的价值观、利益观发生严重的扭曲，功利主义、利益为本的现象有所滋生和蔓延。反映在民间借贷公证活动中，就出现了借助虚假的合法外衣，欺骗公证机构，损害他人利益，谋取非法利益等行为。在社会诚信缺失的背景下，一些民间借贷的当事人在利益驱动下，为达到不法目的，往往会采用提供虚假证明材料或虚假陈述、冒名顶替等方式蒙骗公证员，骗取公证书。一些别有用心的当事人利用公证来转嫁风险，为了达到自己的私利，将本应由其承担的民间借贷风险人为转嫁给公证机构和公证员，利用公证书的公信力来规避风险，从而达到自己的目的，导致公证机构办理民间借贷公证的风险加大。

(三)公证行业和公证员的行为带来的民间借贷公证风险

一方面，一些不法分子利用公证行业本身信息不联通和体制的弱点，廉价购买公证公信力，给公证行业办理民间借贷公证带来了风险;另一方面民间借贷公证的风险与公证员的行为紧密相关。公证员的行为带来的民间借贷公证的风险通常表现为三个方面:一是公证员的能力、水平等主观因素导致的风险。目前，公证行业存在公证员队伍整体素质不高、良莠不齐，公证员的法律理论水平、实践经验和判断能力参差不齐成为影响民间借贷公证风险的重要因素。由于种种原因，公证员自身认识水平存在着一定的局限性，部分公证员对法律法规不熟悉，导致适用法律错误，或对证明材料的真实性、合法性、关联性的判断不当，导致证明材料的证明力达不到证明标准，这就有可能导致民间借贷公证风险的产生或其他不良后果。二是公证员因疏忽大意而产生的风险。有的公证员责任心不强，粗心大意，未能按照法律、法规及规章的规定出具公证书，有的甚至因疏忽大意给不法分子以可乘之机，造成不良后果。三是公证员的执业行为不当造成的风险。一些公证员缺乏应有的风险控制意识，在审查办理民间借贷相关公证时，违反办证程序和法律法规的有关规定，未尽到审慎审查义务，虚假民间借贷债务和非法民间借贷债务容易通过公证程序“合法化”。

三、防范办理民间借贷公证风险的对策

(一)加强顶层设计，规避民间借贷公证风险

中国公证协会应尽快制定出台办理民间借贷公证的指导意见，以规范公证机构办理民间借贷公证活动，统一民间借贷公证的审查尺度，明确民间借贷公证审查核实要求，使公证员在收集证明材料和履行审查职责时有法可依。应细化审查标准、审查的具体内容和要求，厘清责任界限，明确民间借贷公证应收集证据的主要种类和制式、审查核实的要素和要点、真实性和合法性的判断标准等等，使民间借贷公证审查核实有据可循;对哪些证明材料是形式审查、对哪些证明材料是实质审查，也应作出明确规定，避免公证员审查义务的无限扩大。同时应采取有效措施，加大行业规范的执行力度，保证整个公证行业共同遵守行业规范，以实现自我约束，进而进行自我保护，提升整个行业规避防范民间借贷公证风险的能力。

(二)审慎审查核实，防范民间借贷公证风险

在办理民间借贷公证时，除需要按照《公证程序规则》和《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》规定的事项进行审查外，还应当重点审查下列事项:

1、认真甄别民间借贷行为的真实性，防范和制裁虚假民间借贷。一是加强对资金来源的审查。应审查出借人自身的经济状况，要求提供收入或资金往来证明，如果收入证明或经费转账等银行凭证与借款金额明显不符的，要进一步核实。如确实无法提供上述证明及凭证的，应要求出借人出具关于出借资金来源的情况说明及承诺保证。二是加强对资金交付时间、地点、实际金额、交付凭证等交付事实的审查。如采用银行转账或汇款，应要求提交银行往来凭证;对现金交付的，可根据交付凭证、支付能力、交易习惯、借贷金额的大小、当事人之间的关系以及当事人陈述的交易细节经过等因素综合审查判断。三是注意审查借款人从事的职业或经营项目、相应借款能力、资金往来情况、资金在银行的流转证明、借贷款项在会计账簿上记载的依据等证据材料，以审核借贷关系的真实性。对不能形成证据链，难以确认借贷事实的真实性，则不予办理公证，避免当事人将风险转嫁公证机构的可能。对审查中发现借助公证合法形式谋取不正当利益的虚假民间借贷和当事人有提供虚假证明材料骗取公证书等违法犯罪行为的，除不予办理公证外，还应以司法建议的形式及时通知有关部门。

2、严格审查民间借贷行为的合法性，识别和防范违法借贷行为。应着重审查以下三个方面的情况:一是审查借贷双方当事人的主体，民间借贷发生在自然人之间、自然人与非金融企业之间。除小额贷款公司以外的企业之间不得进行借贷业务。二是审查合同条款，出借人不得将利息计入本金计算复利，也不得预先在本金中扣除利息，同时借贷双方约定的利率不得超过银行同类贷款利率的四倍 (包含利率本数);借款人所借的款项必须用于合法用途，不得用于赌博等非法用途或国家明令禁止经营的用途;禁止“流质条款”，即约定期限届满，借款人无法清偿债务的，抵押物的所有权归抵押权人所有。三是审查还款协议的基础法律关系，防止因基础法律关系的非法导致还款协议的非法。对合法借贷行为、非法借贷行为予以严加甄别，莫为上述非法借贷行为甚或集资诈骗、非法吸收存款等犯罪行为披上公证的外衣③程平:《民间借贷合同公证的若干问题》，《中国公证》2011年第7期，第46页。。审查中发现民间借贷行为涉嫌非法吸收公众存款、集资诈骗、高利转贷等犯罪的，应当及时将犯罪线索移送公安、检察机关依法追究刑事责任。

3、谨慎办理民间借贷合同以外的有关公证，控制潜在风险。一是慎重办理民间借贷的抵债协议公证。在办理民间借贷的抵债协议公证时，除需要按照一般抵债协议公证的要求进行审查外，还应当严格审核抵债协议的基础法律关系——民间借贷是否真实、合法，在审核过程中发现明显属于双方当事人串通编造虚假债务和借抵债之名转移财产、逃避债务的，应当予以拒办。二是慎重办理民间借贷的委托书公证。当前在办理房产抵押担保的民间借贷公证时，有的债权人要求债务人办理以债权人或其指定的第三人为受托人的房屋出售委托公证，双方约定在债务人到期不能履行还款义务时，债权人有权依照公证委托处置债务人所有或第三人所有的房产，以其出售该房产所得优先受偿④张颖宏:《房产出售委托公证的风险及规避》，《中国公证》2011年第7期，第49～50页。。这种担保性的委托在法律上存在争议，在实践中弊处很大，极易引发纠纷。因此，公证机构在受理当事人的民间借贷合同公证后，当事人又申请办理房屋出售委托公证的，应当不予受理。三是谨慎出具执行证书。对民间借贷出具执行证书的申请应更加谨慎，核实后发现公证债权文书的主要事项在实际履行中出现重大变更，或者当事人有违反法律法规的禁止性行为，或者有《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》第14条规定情形的，应当不予出具执行证书。

(三)提高管控能力，积极应对民间借贷公证风险

1、加大教育培训力度，提高公证从业人员的风险防范水平和能力。美国联邦最高法院大法官霍姆斯说过:“法律的生命不在于逻辑而在于经验”，丰富的社会经验和公证经验是防范民间借贷公证风险的有力保障。要加强公证业务培训和岗位训练，大力提高现有公证从业人员的业务技能。通过专题讲座、典型证例剖析、发布预警信息等多种方式，使公证从业人员清醒地认识到民间借贷公证可能存在哪些风险点，如何积极有效地防范这些风险，不断提高识别、防范、化解民间借贷公证风险的能力。

2、运用现代科技手段，提高民间借贷公证风险防范能力。面对民间借贷公证风险，仅靠公证从业人员能力的提高是远远不够的，技术的提高与信息的核实能力更为关键。一是加大硬件投入力度。引进虚假证件识别系统，安装摄像监控系统，对民间借贷公证采取摄像、拍照、录音措施，利用先进的科学技术手段来配合甄别和防范“假人”、“假证件”。二是加快公证信息化建设。逐级联网互通信息，建立公证机构与公证机构、公证机构与公证管理机关、公证协会之间的信息联通，尽快实现网络的互通互联和信息的共享共用，逐步实现虚假民间借贷的通报和利用“假人”、“假证件”骗取公证书等扰乱公证执业秩序的行为等网上进行，并在公证信息平台中形成警示信息。三是同相关部门建立信息共享机制。公证机构办理民间借贷公证需要足够的证据支持，只有建立了真实可靠的信息来源，才能真正对有关证明材料的真伪作出判断。因此，应该建立信息共享机制，与相关部门合作共享数据库，直接进行房产、婚姻、有无不良信用记录等信息的核查。

3、建立沟通协调机制，积极探索改善民间借贷公证执业环境的方法和途径。一方面，积极与有关部门沟通协调，联合制定下发文件，要求有关单位、个人对公证机构的核实给予积极配合，解决民间借贷公证业务实际中遇到的核实难等问题。另一方面，加强与公安、检察、审判机关和银监会等的协调与合作，建立相应的民间借贷公证风险防范和处理的协同联动机制，配合有关部门加大对民间借贷公证中假冒公证文书、提供虚假证明材料等违法行为的打击力度，进一步净化民间借贷公证的执业环境。

(责任编辑 赵海鸥)