关于《公证程序规则》有关问题的思考

■ 王 京(北京市方圆公证处)

2006年7月1日实施的《公证程序规则》(以下简称《规则》)至今已实行七年了。七年来，公证行业一方面在各级司法行政机关的指导和监督下严格遵循立法精神，规范公证操作，提升公证质量；另一方面也在积极探索质量安全与服务效率之间的平衡之路，努力使公证的效能更贴合社会使用的实际需要，促使公证成为不动产物权领域、金融债权领域中可以被便捷利用的法律工具。笔者认为，新形势下，《公证程序规则》在利用电子化手段简化操作程序、调整公证救济时效起算点、明确救济渠道、层级关系、明确公证档案电子化存储等方面有更大的优化空间。

一、《公证程序规则》应促进公证证据的形成，操作性规定宜粗不宜细，以为公证实务中的多样性与灵活性留有空间

《公证法》第2条规定，公证是公证机构…依照法定程序…予以证明的活动。公证在本质上不过是一种证明活动，各项程序的履行最终要体现和落实在证据上。一切司法审查都要依事实、讲证据，与私证相比，公证证据只是经过了具有中立地位的法律专业人士的审查和认可，可以省去法官的单方核实，但也需要经过法庭质证，有相反证据足以推翻公证证明的，公证证据也可以被推翻。

具有中立地位的法律专业人士——公证人如何审查和认定证据？在走访了几个公证制度发达的国家后，笔者发现这些公证制度发达的国家鲜有如我国的“公证程序规则”或操作规范。公证活动更重视公证人对当事人行为的合法性指导和权利义务的法律保护；公证活动的内容是专业指导、告知、提示、查核等活动。这些活动没有人给下定义，没有规定每一个活动应当有什么规定动作，公证活动更重视实际效果而少有形式上的条框限制。在这里，既没有公证申请表必须要写上什么内容的规定，也没有让当事人在文件上签名的繁琐，更没有办某项公证要从哪几个方面进行审查的要求。在这些国家，公证书已实现电子化，电子证据的利用、传输和保存已不存在法律上的障碍。这种跳出自身环境来看的经历，令笔者不得不反观自身的公证实践，我们的公证程序是不是一定要把公证人如何做、做什么规定得这么细？哪些活动是公证工作的必要程序？哪些程序是可以简化或原则性表述的非必要程序？我们是不是在落实证据的同时，考虑到了当事人使用方面的便捷？我们的公证程序是不是开放性的、具有前瞻性的？立法从来滞后于现实，所以，好的立法应当讲原则而放细节，允许实践中的多样性和灵活性。操作上过细的要求易导致实践中产生以下问题：

(一)我国地区间发展不平衡，对于经济发达地区，网络化、电子化程度高的地区，通过电脑网络传输形成的证据(如照片、扫描稿、邮件、上传数据)面临证据来源、形式、效力待定的尴尬地位。这些电子证据在现有的规定下，就必须要打印成书面形式，而不能以电子档案的形式保存，而为了满足当事人在上面签字的程序需要，无形中又加重了当事人往来的成本。于公证工作不利，也给当事人造成不便。

现代电子技术的发展已通过第三方认证、密码等方式解决了网络传输中的身份认证和保密性等问题，淘宝网的网上交易、各银行的网银支付都在成功践行着网络电子证据及安全的革命，如果公证因为《规则》对证据形式的规定过于具体单一，在这个创新型社会中的适用性和与时俱进性将受到严重束缚。

建议改为：当事人有义务保管好自己的材料，申办公证时应根据公证机构的要求以书面、电子等多种形式举证。

(二)公证活动中形成的证据及审查方式，往往根据具体情况会存在多样化的特质，固定证据的方式也会有很多种，传统手段有摘抄、复印、记录；随着拍照、录像等电子取证手段的广泛运用，证据形式也将多样化。所以，要求公证仍以单一的书面证据形式存在也会影响公证活动的开展。

在当今社会，通过拍照、录像等电子手段取证已成为常态，很多法律行为或证据，通过这些电子取证手段可以获得再现客观情景的效果，往往比按手纹更为直观。在目前我国并没有一个手纹备案查询机构的情况下，在当事人死亡或失踪的情况下，公证机构留存的指纹也无从发挥作用。可见规则对证据书面形式的单一要求和要求当事人按手指纹的要求，使得公证活动的操作过于机械，也不利于防范纠纷。

建议改为：公证机构对当事人提交的证明材料、公证过程中形成的各种资料等可以采用多种形式固定、保存和核实。

(三)有些公证事项承办公证的人员数量应由公证机构根据具体情况决定，不宜一刀切。《规则》规定，在保全证据、招投标公证等公证中要求公证人员二名，外出调查的也要二人。目前一些大中城市的公证机构普遍采用电子化取证手段固定证据，因电子类证据具有再现客观现状的独特功能，这是单纯在人数上要求公证人员出现场所不能比拟的。公证工作的核心在于固定相关证据，人数的多少不必强求，只要证据充分、得当即可。另一方面，对于需要大团队合作的公证事项，比如基金股票的发行公证、同时间区段内多点的保全证据公证等，公证机构会根据实际需要派出数名乃至数十名公证员参加工作，故建议《规则》中不用对公证人员办证时的数量作出特别明确的限制，而只需规定由公证机构根据具体情况选派公证人员即可，实务中由公证机构根据个案的需要决定承办公证人员的人数。另一方面，一些经济发达城市在开展金融、房地产领域化服务的过程中，发现公证员个体工作已不适应领域化服务的需要，某些特定公证事项需要二个以上的公证员相互合作，有的公证事项工作周期长，甚至需要一个团队的长期合作。这些都是公证工作组织形式上的多样性的需要。

建议表述为：公证机构可根据个案情况决定和组织参与公证办理的人数。

二、对公证证据错误的救济要与《民事诉讼法》、《公证法》保持一致

(一)公证救济时效问题。《规则》第61条规定“当事人认为公证书有错误的，可以在收到公证书之日起一年内，向出具该公证书的公证机构提出复查。”而2006年以前的公证工作由于受当时工作习惯和认识所限，并不能保证每个公证当事人都领取了公证书并签署了公证送达回执。在这种情况广泛存在的现实情况下，如果绝对以收到公证书为起点计算对公证书的复查救济，则可以说有大量的过去办理的公证书都处于永无时效过期限制的状态。实践中已出现部分继承公证书的放弃继承人，在公证书出具后20年，以未收到公证书为由，对80年代落实私房政策背景下办理的继承公证提出不符合现程序规定的异议，因此时与彼时的房价的巨大利益差距导致缠访。公证实务中，经常遇到当事人因为自己的原因不领取公证书的情况，如果当事人自己不取公证书而导致公证救济的无限延长，则不符合救济规定设立的初衷。鉴于公证当事人是公证申请的直接启动者、参与者，对公证的后果及过程均知情并了解，并不需要以取得公证书日做为起算其救济的时间起点。《规则》规定公证利害关系人自知道公证书之日起一年有救济权，而如果公证当事人不取公证书却可以享受比利害关系人更长的救济时效，也于理不合。

为督促当事人正当行使权利，防止其恶意利用公证救济时限的规定，建议将公证当事人自“收到公证书一年”的规定改为：“公证当事人自申请公证日起一年，公证书出具日前的公证审查时间不计算在一年之内”。或表述为“公证当事人自公证书出具日起一年。”

(二)限定只有公证机构有权复查和撤销公证书，不符合司法救济终局原则；对公证书救济的审查主体过窄和扩大撤证范围，导致法院司法审判的终局裁判力受到动摇。新《民事诉讼法》第69条规定“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”这一规定既赋予了公证书证据效力，又赋予法院在有相反证据的情况下，可以依据证据是否充分，来决定不采用公证书。这是由法院的最终司法裁判权的绝对权威性和终极性决定的。《公证法》第39条规定，公证书内容违法或者与事实不符的，公证机构应当撤销并公告。在判断公证书是否应当被撤销时，将撤销公证书的范围限定为“公证书内容违法或者与事实不符”。同样，坚持了以证据为依据，以事实为准绳的原则。而《规则》第63条则将公证活动是否违反程序也做为撤销公证书的法定理由，导致实践中的困境。公证书是一种可以节省审判资源的证据。在证据这个层面，法院不用审查公证书的制作过程和办理程序，只在证据层面对相对人的异议进行判断，只要相对人能够举出足够的证据可以推翻公证证据，法院就可以直接作出判断；这一判断是具有权威和司法终极力的稳定性的。而《规则》设置的公证机构对公证书的纠错程序，对公证证据是否有错误的判断不再以是否有足够的相反证据为唯一判断，而是还要以公证活动是否程序完美为要件，这就导致即便法院二审终审判决了，当事人也可以反回头来对已采用的公证书提出公证复查救济，通过缠诉缠访，推翻公证证据来推翻生效的法院判决。这样的案例我们在公证复查实践中已碰到不止一件，处理起来十分棘手。因为缠诉的当事人经过二审法院审理，在证据上并没有足够的依据。但根据《规则》的规定，他们可以主张公证程序有问题或是以自己对相关法律法规的理解为唯一正确理解。公证机构否定他们的主张，当事人就上告上访，完全不以证据为据，而以是否能闹能打动行政领导为目标，给公证活动和行政管理工作造成有法不依，有法难依的困境。

笔者认为，公证程序只是落实公证证据的手段。公证证据如果仅因为自身不可弥补的程序瑕疵(非必要程序)导致撤销，其对当事人所构成的损害将是实质性的。公证程序要么从简，要么规定好什么程序履行不当直接导致撤证。如果泛泛规定违反程序导致撤证，在程序规则规定内容过细的情况下，容易导致想撤证的当事人纠缠于程序细节而形成缠诉上访。

建议将《规则》第63条改为：有确切证据能够证明公证书内容违法或者与事实不符的，公证机构应当撤销并公告。公证书仅证词表述式不当或存在笔误的，应更正后重新发给当事人或另行出具补正公证书。当事人、公证事项的利害关系人仅有反证据的，在其实体争议的诉讼中，由法院根据实际审理情况决定是否采用公证证据。

建议将《规则》第67条：“当事人、公证事项的利害关系人对公证机构作出的撤销或者不予撤销公证书的决定有异议的，可以向地方公证协会投诉。”取消。

三、针对公证事项的特点，设置简易程序

我国的公证事项繁多，但无论是复杂的公证事项还是简单的公证事项，都适用着同一的公证办证程序，使80%可以更简单、高效的公证常规业务的办理在机械而效率低的程序下运行。

新《民事诉讼法》规定了简易程序。这说明司法界认识到在处理简单的诉讼事务中，可以通过简化程序提高司法运行的效率。同理，公证所具备的职能作用是预防纠纷。对于纠纷与风险的判断，不同的公证事项，其风险点及纠纷产生程度和概率是不同的。根据证明对象的差异和由此导致的风险区分，可以对认证类公证事项设置独立的认证程序。对风险低又涉及民众个人利益的事项，适用简易程序，从而兼顾到公证工作服务效率与安全的平衡。

(一)委托、声明等签字公证根据是否处置财产适用不同的审查程序和收费标准。公证日常业务中，签字类公证事项占公证日常办证量的80%，大体可分为处置财产和非处置财产二类。对于后者，可以考虑采用认证形式，简化公证申请表，免去笔录，提高效率。

(二)设置小额存款继承公证简易程序。继承公证经常会遇到小额存款的继承，数额一般不会超过2万。如果一定按最高出证标准，要求公证员外调查实亲属关系且要取得被继承人父母的法定死亡证明，就显得过于不计时间成本和公证效率。可以通过继承人立保证书的方式来提高工作效率。一是这类公证所面临的财产损失额较小。二是家庭财产继承一般是由上至下由老及小，以夫妻小家庭为核心发生传承，隐瞒长辈生存情况而导致纠纷的可能性低，易化解，所以采取相对便民效率的审查方式并不违反公证工作为民服务的宗旨。三是公证员在与继承人询问过程中，会形成自己对风险把控的认知，根据个案情况，灵活确定个案的审查要求，发挥主观能动性。公证员的主观审查方面的重要性是任何程序所不能替代的，也更具有灵活性。考虑到简易程序处理有可能产生的公证证据扩大使用范围的风险，这类公证书宜一事一用，限制使用范围，在公证书上加注注明“仅限的用途”，对其他事项不做为通用证据使用。

(三)设置强制执行合同公证简易程序。融资活动中，强制执行公证只是融资活动的一系列环节之一。融资活动一旦启动，节奏是很快的。银行的钱何时能放下来，能不能解决融资人的需要，效率就是金钱。而债权人之所以需要公证，只是让公证解决债务人的承诺问题——一旦违约，债务人自愿无条件接受法院的强制执行。所以，在金融领域中的法律服务，公证的效率与安全是具有相同价值的。程序简化的可操作依据有三：一是强制执行公证自身的制度设计比较科学，分为合同赋予强制执行与执行证书签发两个步骤。这给了公证审查在第一个阶段为债权人提供便捷性的可能。二是强制执行公证主要是保障债权人的资金安全，对于银行、信托等具有金融资质、有规范的合同文本、审查流程且对强制执行公证有批量办理需求的这类债权人，可以将审查的重点放在债务人一方，而将对债权人的审查放在签发执行证书时进行。三是实务办证数据的支持，执行证书签发占强制执行公证办理的数据的2%。即每100件强制执行公证中，只有二件进入到执行证书签发阶段，98%的债务问题都能通过其他方式解决。这一数据告诉我们：不需要为了2%的签发率而使100%的债权人感到办公证非常麻烦。对于设有众多分支机构、分布全市、业务人员众多的银行来说，这显得尤为重要。金融体系中，时间就是金钱。将时间花在合同文本的规制上和对债务人身份的认定上，而不是对债权人资质的确定上会更有价值。当然，对个别非金融机构的债权人的审查还是必要的。公证法律实践中的灵活性和区分对待是一种客观需要，这并不否定在法律责任和风险面前对证据审查应持有的基本原则。

四、设立公证档案电子化程序规则

公证档案管理自1987年《公证档案管理办法》之后，30年未再有新规依据。公证档案工作被排除在公证业务程序之外。但公证质量的评价、公证证据的保管、公证书的支撑却无一不与公证档案有关。而目前公证纸质卷宗的保管和存放地日益成为公证机构管理者不得不面对的问题。纸质档案的存储面临空间有限的挑战：纸质卷宗的利用和调取非常不方便。而公证档案的科学利用却遥不可及。什么卷多长时间后可销毁？当事人行为在公证监督下，并辅助以拍照等现代化手段实现卷宗电子化后，电子卷是否可以取得书面档案等同的证据效力？这些现实问题都有待在立法层面给予解决。建议司法行政管理部门在《规则》中对公证档案电子化问题作出原则性的规定。