地方政府规章设定行政许可的“上位法”限制
——以最高人民法院发布的指导案例5号裁判要点1为分析对象

李文海

（浙江大学光华法学院，浙江杭州310008）

地方政府规章设定行政许可的“上位法”限制
——以最高人民法院发布的指导案例5号裁判要点1为分析对象

李文海

（浙江大学光华法学院，浙江杭州310008）

最高人民法院发布的指导案例5号裁判要点1的主要依据是《行政许可法》第15条第1款。指导案例5号将“就《行政许可法》所列可以设定行政许可的事项，尚未制定法律、行政法规和地方性法规”这一法条表述中的“法律、法规”理解为就盐业管理领域的立法，而不是就具体盐业管理许可事项的立法。这两种不同理解可以分别称之为“整体领域说”和“具体事项说”，这也就是对地方政府规章设定行政许可的“上位法”限制的两种不同理解。在学理上分析发现，为了保证《行政许可法》上关于地方政府规章设定行政许可条款的实效性，应该采用修正的“具体事项说”。按照这种对地方政府规章设定行政许可的“上位法”限制的理解，指导案例5号将不会适用《行政许可法》第15条第1款，而转为适用《行政许可法》第13条。这样，既能够避免不适当地解释和适用《行政许可法》第15条第1款，又同样能够实现指导案例5号促进盐业市场发展的功能倾向。由此，对指导案例5号的裁判要点1可以在适当的时候通过发布新的指导案例的方式进行修正。

地方政府规章；行政许可；设定权；上位法

一、问题的提出

地方政府规章设定行政许可是指经过法律授权的省级政府对于《行政许可法》上所列举的可以设定行政许可事项，在法定情形下可以通过制定地方政府规章设定临时性的行政许可。1

地方政府规章设定行政许可的依据体现在《行政许可法》的第15条第1款，其原文为：“本法第十二条所列事项，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。”该表述中所涉及的《行政许可法》第12条的内容是列举可以设定行政许可的事项。2因此，就地方政府规章的行政许可设定而言，其内容可以表述为：就《行政许可法》所列可以设定行政许可的事项，尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。

从上述表述可以看出，立法上对地方政府规章的行政许可设定权作出了十分严格的限定。这种严格限定表现在：在地方各级政府中，只有省级政府制定的地方政府规章可以设定临时性行政许可；省级地方政府规章只有在就《行政许可法》所列可以设定行政许可的事项，尚未制定法律、行政法规和地方性法规的情形下，确实有行政管理的需要，在时间上具有立即实施的紧迫性，才能够设定临时性的许可。立法上作出如此严格的限制，是基于以往的地方政府规章滥设许可的经验事实，是为了严格防止地方政府规章滥设行政许可事项。但考虑到实践中法律、法规仍然可能滞后于行政管理设定行政许可的需要，所以赋予了省级地方政府规章有限的许可设定权。3

在上述各种限制当中，地方政府规章设定行政许可的“上位法”限制，是指地方政府规章是否可以设定行政许可的前提性条件，即对“就《行政许可法》所列可以设定行政许可的事项，尚未制定法律、行政法规和地方性法规”如何理解。逻辑上可以有两种理解，一种理解是只要已经制定了相关领域的上位法，无论它是否设定了某些行政许可事项，地方政府规章都不得设定任何行政许可；另一种理解是已经制定了相关领域的上位法，并且它设定了某些行政许可事项，地方政府规章就不得设定新的行政许可。

最高人民法院发布的指导案例5号中裁判要点1与对《行政许可法》第15条第1款的解释和适用密切相关，背后实际上表达了对“就《行政许可法》所列可以设定行政许可的事项，尚未制定法律、行政法规和地方性法规”的解释，也就是对地方政府规章设定行政许可的上位法限制问题的理解。

本文以下将针对该问题，结合《行政许可法》第15条第1款以及案例中所涉及的其他法律规范条文，分析该案例的裁判要点、裁判理由，试图解释并解决如下问题：（1）指导案例5号裁判要点1适用《行政许可法》第15条第1款的逻辑是怎样的？背后体现了对“就《行政许可法》所列可以设定行政许可的事项，尚未制定法律、行政法规和地方性法规”这一规范表述怎样的理解？（2）法院对该规范表述的理解是否存在问题？怎样理解地方政府规章设定行政许可的“上位法”限制更加适当？（3）相应的，指导案例5号的处理进路是否会发生变化？如果发生变化，在操作上如何实现？

二、指导案例5号背后的观点

指导案例5号的大致案情：

苏州盐务局认为，鲁潍公司购销运输工业盐，未按照地方政府规章的规定办理工业盐准运证，鲁潍公司购销运输工业盐违法，于是对鲁潍公司作出没收和罚款的行政处罚决定。鲁潍公司对此决定不服，申请行政复议，苏州市政府复议维持。鲁潍公司提起行政诉讼，苏州市金阊区人民法院判决撤销苏州盐务局处罚决定书。

指导案例5号的裁判理由首先对原告提出的被告执法主体资格问题和被告提出的法不溯及既往的抗辩理由，分别予以分析和澄清。但这两个问题均非本案核心。本案争议的核心是《江苏省〈盐业管理条例〉实施办法》4（以下简称《办法》）这一地方政府规章，在本案行政判决中能否适用。《行政诉讼法》规定审理行政案件参照规章5，具体到本案，核心内容是关于《办法》这一省级地方政府规章能否设定工业盐准运证这一行政许可事项的判断；以及关于《办法》这一省级地方政府规章能否对盐业公司之外的其他企业经营盐的批发业务设定行政处罚的判断。本文集中研究前一方面，即《办法》这一省级地方政府规章能否设定工业盐准运证这一行政许可事项的问题，实质上就是关于该地方政府规章设定行政许可是否违反了上位法，即是否受到“上位法”限制的问题。指导案例5号对此表述为裁判要点1的内容。

指导案例5号中裁判要点1的内容是：

“盐业管理的法律、行政法规没有设定工业盐准运证的行政许可，地方性法规或者地方政府规章不能设定工业盐准运证这一新的行政许可。”

与此相关的裁判理由表述为：

“根据《行政许可法》第十五条第一款、第十六条第三款的规定，在已经制定法律、行政法规的情况下，地方政府规章只能在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内对实施该行政许可作出具体规定，不能设定新的行政许可。法律及《盐业管理条例》没有设定工业盐准运证这一行政许可，地方政府规章不能设定工业盐准运证制度。”

指导案例5号体现了法院对《行政许可法》第15条第1款的解释和适用。裁判要点1表达的是“盐业管理的法律、行政法规没有设定工业盐准运证的行政许可，地方政府规章不能够设定之”。实际上，如果“盐业管理的法律、行政法规已经设定了工业盐准运证的行政许可”，地方政府规章也就无需再设定它，而只能在上位法设定的许可事项范围内作进一步规定。6这在法律上产生的效果与“盐业管理的法律、行政法规没有设定工业盐准运证”时的情形一样，即，都是地方政府规章不能设定工业盐准运证。所以，这等同于说，无论盐业管理的法律、行政法规是否已经设定了工业盐准运证的行政许可，地方政府规章都不得设定它。也就是说，只要存在盐业管理的法律、行政法规，地方政府规章就不得设定行政许可。其实，裁判理由中的表述对此一隐含的逻辑直接予以了明确，“在已经制定法律、行政法规的情况下，地方政府规章不能设定新的行政许可”。所谓“新的行政许可”只是用来起强调作用，“在已经制定法律、行政法规的情况下”，并不存在地方政府规章还可以设定的“旧的行政许可”。所以，这一逻辑可以直接表达为：只要在相关领域已经制定了法律、行政法规等上位法，地方政府规章就不得设定任何行政许可，而不需要考虑上位法当中是否存在某些行政许可事项。

上述逻辑正是对地方政府规章设定行政许可的“上位法”限制问题的一种观点表达，只不过它是隐藏在裁判理由和裁判要点的字面表述背后。这一隐藏的观点可以这样来表述，“就《行政许可法》所列可以设定行政许可的事项，尚未制定法律、行政法规和地方性法规”是就某个整体领域而言的法律、法规，而不是就某个具体行政许可事项而言的法律、法规。

按照上述分析得出的逻辑结论，案例中在盐业管理领域，已经制定《盐业管理条例》7（以下除特别之处使用该法规全称外，均简称《条例》），地方政府规章即江苏省的《办法》就不得设定行政许可。至于《条例》是否具体设定了某些行政许可事项，则根本不需要考虑。只考虑是否在盐业管理领域制定了法律、法规，而不考虑制定出来的法律、法规是否设定了具体的行政许可事项，所表达的观点显而易见。指导案例5号的这种观点是否是适当的？在学理上，对于这一问题可以作出进一步的分析。

三、学理分析的展开

《行政许可法》第13条第1款中的“就本法第十二条所列事项（《行政许可法》所列可以设定行政许可的事项），尚未制定法律、行政法规和地方性法规”这一表达，当如何解释？换言之，怎样可以称之为“已经制定了法律、行政法规、地方性法规”？

（一）两种基本观点

学理上并没有见到直接讨论地方政府规章设定行政许可的“上位法”限制的研究，但却有讨论地方性法规设定行政许可的“上位法”限制的研究。就《行政许可法》第13条第1款中的“就《行政许可法》所列可以设定行政许可的事项，尚未制定法律、行政法规和地方性法规”的理解问题而言，地方性法规设定行政许可的“上位法”限制，与地方政府规章设定行政许可的“上位法”限制，在逻辑上是相同的，只不过“上位法”的范围有所不同。8因此，可以将相关研究借鉴过来加以考察。

对于地方性法规的“上位法”限制而言，“存在严格理解和宽泛理解两种认识。第一种理解认为，只要国家就某个领域已经制定法律、行政法规，地方性法规就不得再在该领域内增设行政许可。第二种理解则主张，《行政许可法》第十五条第一款所谓的‘尚未制定法律、行政法规’仅就某个具体事项而言。”9对于存在不同认识的原因，进一步的讨论内容是，“之所以造成两种宽严如此不等的理解，是因为两派对‘尚未制定法律、行政法规’这一语句指向的客体理解不一，即把‘事项’理解成‘整个领域’还是‘具体事项’?严格论者认为‘尚未制定法律、行政法规’指向的是整个领域，而宽泛论者则认为指向的是具体事项。”10

对地方政府规章设定行政许可受到上位法限制的理解，面临同样的问题。“是否已经制定法律、行政法规和地方性法规”的判断，究竟是指“整个领域”还是“具体事项”？一种理解是，就《行政许可法》第12条列举相关领域，制定的法律、法规，无论其中是否设定具体的行政许可事项，都认为是已经制定了法律、行政法规、地方性法规。另一种理解是，就《行政许可法》第12条列举相关领域，制定的法律、法规，其中设定了具体的行政许可事项，才能被认为是已经制定了法律、行政法规、地方性法规。前者可以称之为“整体领域说”，后者可以称之为“具体事项说”。

（二）两种观点的分析与修正

指导案例5号当中给出的选择是“整体领域说”，即在盐业管理领域已经制定《条例》这一行政法规，不论当中有没有设定某些行政许可事项，只因为它是盐业管理的上位法，所以江苏省的《办法》这一地方政府规章就不能设定任何行政许可。这种解释是适当的吗？

首先，结合本案例来看，“工业盐准运”可以归为《行政许可法》第12条所列“事项”，而“盐业管理领域”却不能看成是《行政许可法》第12条的“事项”。《条例》第24条规定：“运输部门应当将盐列为重要运输物资，对食用盐和指令性计划的纯碱、烧碱用盐的运输应当重点保证。”其中，指令性计划的纯碱、烧碱用盐即是工业盐。11而《办法》规定工业盐准运证，正是为了保障“重要运输物资”的运输。在我国计划经济时代，工业盐这一物资当然是重要物资，于是工业盐运输行业也可以被看成是直接关系公共利益的特定行业。工业盐准运证制度在当时就起到一种准入证作用，实际上是一种专营权利。“专营权利的赋予，即特定行业的市场准入，主要是公用事业服务等行业，如自来水、煤气、电力、电信、邮政等与人民群众日常生活、公共利益密切相关的行业。”12尽管当时还谈不上市场，但至少我们可以把工业盐准运这一事项归入《行政许可法》第12条的“事项”当中来。具体来说，“工业盐准运”可以归为《行政许可法》第12条第2项“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项”。13而从“整体领域说”来看，盐业管理领域涉及的事项很多，包括资源开发、盐场（厂、矿）保护、生产管理、运销管理等等14，其中可以细分出多种事项。如果把这些事项统称为“盐业管理领域”，就无法划入到《行政许可法》第12条上的任何一个具体事项。可见，“整体领域说”在本案中是不适当的。

其次，从法条的文意上分析，“整体领域说”并不适当。分析法条的字面表述，“就《行政许可法》所列可以设定行政许可的事项，尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，地方政府规章可以设定临时性许可。”这里明显是指许可的具体事项，因为只有设定许可事项时才必须要考虑《行政许可法》12条规定的许可事项范围。如果是指许可的整个领域，前面的限定性条件就不需要了，对于哪个领域的问题，《行政许可法》不可能做出限定。例如，盐业管理这一领域，许可法不能预见也无法限定。实践中，“有地方在清理过程中，曾向国务院法制办咨询：《行政许可法》第14、15条中规定的‘尚未制定法律’、‘尚未制定法律、行政法规’是指具体事项范畴，还是指整个领域？国务院在其解答意见的第14点认为应指前者。该份解答是由国务院法制办研究，并会商全国人大常委会法制工作委员会国家法行政法室同意而作出的，应当认为比较接近于立法本意。”15由此可见，在立法本意上，从文意解释角度出发，“是否已经制定法律、行政法规和地方性法规”应该是指“具体的许可事项”。

再次，从对规章许可设定权限制的研究看，“整体领域说”并不适当。行政许可已成为当代政府日益广泛使用的行政管理手段，考虑到我国法制建设和许可制度的立法现状，仅仅由法律、法规行使行政许可设定权,无法满足现实需要。因而，应肯定规章享有行政许可设定权。16但是，规章许可设定权是受到限制的。“规章许可设定权受如下限制：（1）限于法律、法规未规定许可制度的事项，并且不得与法律、法规相抵触；（2）属于本部门、本地区行政管理事项；（3）不得妨碍统一的市场管理；（4）不得侵犯公民、法人的基本权利和自由。”17这表明，在承认规章有一定的许可设定权的同时，明确表述了对规章许可设定权的“上位法”限制，即是指，规章许可设定权只能针对法律、法规未规定许可制度的事项。由此，在理解“是否尚未制定法律、法规”时，也可以明确是针对具体许可事项的，而不是针对抽象的领域。反之，如果理解成“整体领域说”，那么将构成对规章许可设定权的过度的、不正当的限制。

最后，从法的实效性角度看，“整体领域说”并不适当。《行政许可法》规定地方政府规章可以设定临时性的行政许可，就是为了发挥地方政府规章设定行政许可的功能。赋予省级地方政府因应时势之需而通过规章设定行政许可的权力，具有十分重要的意义。18省级政府在行政管理工作中遇到地方性特殊问题时，需要立即采取行政许可措施进行管理，而法律、行政法规未作规定，又来不及或者不需要制定地方性法规，在这种情况下赋予省级政府一定的行政许可设定权是必要的。19如果按照“整体领域说”来理解，则地方政府规章设定行政许可的功能将严重受限，《行政许可法》赋予地方政府规章的行政许可设定权将很大程度上失去法的实效性。一方面，从立法上说，真正属于法律、行政法规、地方法规没有立法的某个大的领域，例如盐业管理领域，尚未立法的恐怕少之又少。如果理解为整个领域，则会严重压缩了地方政府规章设定行政许可的空间，地方政府规章设定行政许可的功能将严重萎缩，相关法条也被虚置。另一方面，已经制定出来的法律、法规，很多因为年代久远，往往滞后于时代发展、滞后于地方特殊需要，根本不可能考虑到相关行政许可事项的设定问题。例如《盐业管理条例》就是国务院1990年制定的行政法规，其内容全部是计划经济思维下的行政管理条文，盐的生产、销售、运输基本上是国家专营，何谈行政许可的问题呢？如果这些法律、法规不能够得到及时修改，而省级政府即使有设定行政许可进行行政管理的正当需要，也不能通过地方政府规章来设定临时性行政许可，地方政府规章设定行政许可的功能将丧失殆尽。

与“整体领域说”相比，“具体事项说”更加接近于法律条文的本来表述和理论上的一般认识，同时，也能够给发挥地方政府规章设定行政许可的功能创造更大的空间。例如，《盐业管理条例》当中没有规定关于行政许可的具体事项，所以地方政府规章可以在符合其他法定条件时设定临时性的行政许可。另外，即使法律、法规设定了某些行政许可事项，但对于其他行政许可事项，地方政府规章也可以在符合其他法定条件时设定临时性的行政许可。

不过，“具体事项说”并非没有缺陷。法律、法规没有设定某项行政许可，并不代表法律、法规制定时没有考虑过是否要设定该项行政许可。可能存在的情况是，制定法律、法规时考虑过是否要设定某项行政许可，但最终决定不能设定该项行政许可。如果法律、法规明确表明就某事项不予设定为行政许可，在这一情形下，因为地方政府规章不能违反上位法的规定20，所以，尽管法律、法规没有就某个事项设定行政许可，但地方政府规章仍然不能够设定。此外，如果法律、法规没有明确表明就某项事项不予设定为行政许可，此时作为下位法的地方政府规章应当还要受制于上位的法律、法规的目的和原则。21如果地方政府规章设定某项行政许可将会违反上位的法律、法规的目的和原则，地方政府规章就不能够设定。

由此，修正“具体事项说”的表述应该是，某一领域的上位法没有设定某一行政许可事项，并且没有明示排除对该行政许可事项的设定，并且不能从上位法的目的和原则推断出排除对该行政许可事项的设定，该领域的地方政府规章可以在符合其他法定条件时设定临时性的行政许可。

四、对指导案例5号处理进路的反思

（一）指导案例5号处理进路的问题及原因

指导案例5号采用“整体领域说”，很可能产生该学说阻碍发挥地方政府规章设定行政许可功能的一系列问题。尽管指导案例5号裁判要点1的表述进行了严格限定，只针对盐业管理领域的工业盐准运证，但是对应在裁判理由部分的表述，仍然留下了潜在的问题。“根据《行政许可法》第十五条第一款、第十六条第三款的规定，在已经制定法律、行政法规的情况下，地方政府规章只能在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内对实施该行政许可作出具体规定，不能设定新的行政许可。”这一表述，很有可能让下级法院对其裁判逻辑做绝对化的理解，即，凡是就某个领域已经制定了上位法的，不管其中是否设定行政许可事项，地方政府规章都一律不得设定任何行政许可。这样的话，指导案例将会导致《行政许可法》对于地方政府规章设定行政许可的规定的实效性大打折扣。

指导案例5号裁判要点1体现出它对“就《行政许可法》所列可以设定行政许可的事项，尚未制定法律、行政法规和地方性法规”采用了“整体领域说”的理解，但这种理解并不适当。由此产生的一个疑问是，在指导案例5号中为什么会选择这种理解呢？是纯粹在法律逻辑上的选择，还是带有其他功能倾向？进一步分析案例可以推断出，指导案例5号采用“整体领域说”的理解，从而否定地方政府规章设定工业盐准运证的行政许可，可能是有一定主观功能倾向的。

实际上，在指导案例5号当中，提到了1995年国家部委规范性文件《国家计委、国家经贸委关于改进工业盐供销和价格管理办法的通知》要求取消工业盐准运证制度。查阅该规范性文件，它表达其规范目的是，“为进一步适应社会主义市场经济的要求，积极稳妥地改革现行工业盐价格和供销管理办法，以保护大制盐企业，同时也引导小制盐企业合理健康地发展，鼓励盐业企业之间展开公平合理地竞争和盐碱生产企业之间的联合，降低盐的生产成本，减少中间环节，降低流通费用，进而降低两碱成本，增强两碱产品在国际市场上的竞争力，促进盐碱两个行业的良性循环，共同发展。”从这段话中，我们不难看出，其促进盐业市场发展、加强盐业市场竞争的行政目的。而且，取消工业盐准运证制度的直接目的是，为了“将现行工业盐的计划分配改为在国家总量计划指导下的合同订货”。由此，我们可以发现，最高法院对法律规范看似纯粹的解释适用之下，实际上产生了一种盐业发展的政策导向功能。取消工业盐准运证，促进工业盐市场的发展，正符合促进市场经济发展的国家政策方向。

（二）指导案例5号处理进路的重新考量

如果按照修正的“具体事项说”来理解和适用《行政许可法》第15条第1款，《办法》是否可以根据需要设定工业盐准运证这一行政许可？这会不会对指导案例5号的处理结论产生实质影响呢？会不会推翻《办法》不能设定工业盐准运证这一行政许可的结论，从而导致促进工业盐市场发展的功能倾向无法实现？下面就按照修正的“具体事项说”对“就《行政许可法》所列可以设定行政许可的事项，尚未制定法律、行政法规和地方性法规”的理解，重新梳理和分析案例中所涉及到的各项法律规范。

因为《条例》并没有规定任何行政许可事项，因此看起来《办法》可以设定新的临时性许可。分析《条例》，也看不到明确排除设定工业盐准运证的表述。但是，《办法》作为执行性的下位法，不能违反作为上位法的《条例》，不能与之相互抵触。22这意味着虽然上位法没有设定具体许可事项，但地方政府规章不能够任意设定许可事项，必须符合上位法的立法目的和立法原则。

案例中，《办法》是否符合《条例》的立法目的呢？《条例》第3条规定，“盐资源属于国家所有，国家对盐资源实行保护，并有计划地开发利用。国家鼓励发展盐业生产，对盐的生产经营实行计划管理。”第24条规定，“运输部门应当将盐列为重要运输物资，对食用盐和指令性计划的纯碱、烧碱用盐的运输应当重点保证。”计划经济下，需要进行国家的全面控制，加强盐业资源控制和计划的目的显而易见。但改革开放后，运输不再完全国有化，则有必要加强控制，所以确立准运证制度是必然的选择。随着市场经济发展，按照《条例》的计划与控制的立法目的，《办法》坚持通过工业盐准运证的方式加强控制，保护国家的盐业资源，岂非是理所当然的？这样来看，《办法》与《条例》在立法目的上一脉相承，并不存在《办法》违反《条例》设定工业盐准运证的问题。从地方政府规章设定行政许可的“上位法”限制角度看，《办法》完全可以设定工业盐准运证这一行政许可。虽然如此，却并不能就此当然得出，《办法》能够设定工业盐准运证的结论。

事实上，《办法》与《条例》的立法目的都是与《行政许可法》的精神相背离的。《行政许可法》第13条规定了可以不予许可的事项。其中，“市场竞争机制能够有效调节的”、“行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的”，可以不设行政许可。因为《条例》并没有具体设置许可制度，加上计划经济时代背景下产生的规范内容已经被国家实际运作所消解，因此，不需要通过法院否定其效力，需要的是对其进行全面的立法修订。而《办法》中的工业盐准运证制度，则违反了《行政许可法》第13条，工业盐的销售和运输可以通过市场竞争有效调节、可以通过事后监督等方式加以解决，所以不需要设立工业盐准运证制度。23

而在程序性要求方面，现实中立法一直没有修改，所以《条例》以及《办法》违反了《行政许可法》第83条第2款要求清理与《行政许可法》不符的法律规范的规定；并且《办法》也违反了《行政许可法》15条第1款设定许可期限超过一年应当申请制定地方性法规的这一程序性限制。从而，《办法》应该按照《立法法》第88条由江苏省人大常委会撤销，或者由国务院改变或撤销。在没有得到撤销之前，最高法院通过指导案例认定对《办法》设定工业盐准运证的行政许可这一规范不予适用，是必要的。

可以看到，按照修正的“具体事项说”能够实现指导案例5号促进盐业发展的功能性倾向，同时，避免了对《行政许可法》第15条第1款“就《行政许可法》所列可以设定行政许可的事项，尚未制定法律、行政法规和地方性法规”的不当解释。24

五、本文的研究结论

理解地方政府规章设定行政许可的“上位法”限制，应当采用修正的“具体事项说”。即：某一领域的上位法没有设定某一行政许可事项，并且没有明示排除对该行政许可事项的设定，并且不能从上位法的目的和原则推断出排除对该行政许可事项的设定，该领域的地方政府规章可以在符合其他法定条件时设定临时性的行政许可。这也就是对《行政许可法》第15条第1款“就《行政许可法》所列可以设定行政许可的事项，尚未制定法律、行政法规和地方性法规”更为适当的解释。在某个领域的上位法没有设定具体许可事项时，地方政府规章可以在不违背上位法的立法目的和立法原则的前提下，设定临时性的行政许可。但是这些临时的具体许可事项，仍然不能与《行政许可法》第13条的规定相抵触。如此一来，那些根据滞后于时代发展要求的上位法制定地方政府规章、设定临时性的许可事项，就因为违反《行政许可法》而不具有合法性。对这样的地方政府规章，法院在行政审判中不予适用。

最高人民法院通过发布指导案例，在某些时刻实际上能够实现某种公共政策功能。但是，实现这种功能目标，应当通过更为合理的法律解释和适用来实现。指导案例5号所确立的裁判要点1能够实现促进工业盐市场发展的功能倾向，但可能导致地方政府发展中设定临时性行政许可的正当需要无法实现。25这是因为指导案例5号对“就《行政许可法》所列可以设定行政许可的事项，尚未制定法律、行政法规和地方性法规”的理解采用了“整体领域说”。未来可以发挥指导案例制度的独特优势26，通过发布新的指导案例对此加以纠正，转而采用修正的“具体事项说”。

注：

1有行政许可设定权的地方政府规章在《行政许可法》上专指省、自治区、直辖市人民政府规章，可以简称之为省级地方政府规章。

2参见《行政许可法》第12条。

3这里另外会涉及的问题有为什么立法上只赋予省级地方政府规章许可设定权，为什么没有赋予较大市的政府规章和部门规章许可设定权。对此问题可参见沈福俊：《部门规章为什么没有行政许可设定权——部门规章功能分析》，《政治与法律》2005年第6期。

4《江苏省〈盐业管理条例〉实施办法》（2008年3月20日江苏省人民政府第41号令修正发布并施行）。

5《行政诉讼法》第53条规定：“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。”

6参见《行政许可法》第16条第3款。

7《盐业管理条例》（1990年3月2日中华人民共和国国务院令第51号发布并施行）。

8在《行政许可法》第15条第1款当中，地方性法规设定行政许可的“上位法”是法律、行政法规，省级地方政府规章设定行政许可的“上位法”是法律、行政法规和地方性法规。

9唐明良：《宽严之间：地方性法规行政许可设定权的边界》，《法制日报》2004年11月18日。

10唐明良、卢群星：《地方性法规的行政许可设定权——对〈行政许可法〉第十五条第一款的解读及其他》，《重庆大学学报（社会科学版）》2005年第4期。

11工业盐在工业上的用途很广，是化学工业的最基本原料之一。基本化学工业主要产品中的盐酸、烧碱、纯碱、氯化铵、氯气等主要是用工业盐为原料生产的。

12许安标等：《〈中华人民共和国行政许可法〉释义及实用指南》，中国法制出版社2003年版，第101页。

13需要特别说明的是，这里仅仅是说把工业盐准运作为许可法上的特定“事项”来理解具有可行性，而不是说根据这种理解工业盐准运制度就具有许可法上的合法性。

14参见《盐业管理条例》。

15唐明良、卢群星：《地方性法规的行政许可设定权——对〈行政许可法〉第十五条第一款的解读及其他》，《重庆大学学报（社会科学版）》2005年第4期。

16潘荣伟：《规章的行政许可设定权》，《行政法学研究》1998年第1期。另可参见，罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第183页。马怀德：《行政许可制度存在的问题及立法构想》，《中国法学》1997年第3期。

17郑瑞虹、王东风：《论行政许可设定权》，《法制与社会发展》2000年第6期。

18杨解君：《〈行政许可法〉的创举与局限》，《法学》2003年第10期。

19张春生、李飞主编：《中华人民共和国行政许可法释义》，法律出版社2003年版，第73页。

20根据《立法法》第87条的规定，下位法不得违反上位法，不得与上位法抵触。

21《立法法》第73条第2款第1项规定了作为执行性的立法，地方政府规章必须根据上位法加以制定。

22根据《立法法》第87条的规定，下位法不得违反上位法，不得与上位法抵触。《立法法》第73条第2款第1项规定了作为执行性的立法，地方政府规章必须根据上位法加以制定。

23需要指出的是，《行政许可法》第13条并不是一种禁止性的规定，但法院为了实现促进工业盐市场发展的政策功能目标，可以援引该条款作为实体性的说理。事实上，作为指导性案例其实它更加侧重的是实体性的说理，而不是回避实体问题的程序性处理。以此才能彰显指导性案例的某些特殊功能，例如在这个指导案例中可能就体现了公共政策功能。至于程序上的处理，对这个案件本身并不构成难题。

24如果按照指导案例5号对《行政许可法》第15条第1款“就《行政许可法》所列可以设定行政许可的事项，尚未制定法律、行政法规和地方性法规”的不当解释，即采用“整体领域说”，还会得出《办法》与《条例》相抵触的观点。因为《条例》事实上没有设定任何行政许可事项，所以这在某种程度上意味着肯定了《条例》对盐业管理许可设定的一般禁止。如果这被绝对化为任何领域尚未设定许可事项的上位法都是对下位法设定行政许可的一般禁止，那后果将很严重。

25事实上，即使在工业盐准运证领域，也存在着设定许可的合理需要空间。有新闻报道表明，如果准许工业盐准运证的许可，就能加强控制运输和销售，这对于区分工业盐和食用盐的运输和销售渠道是有意义的，从而有利于防止工业盐假冒食用盐。参见吴睿鸫：《“毒盐”根子在监管》，《湖北日报》，2012年2月3日第3版。不过这将涉及到实现行政目的之手段的比例原则衡量问题，本文不在此展开。但这至少可以作为一个例证，说明地方政府具有很多设定临时性行政许可的正当需要。

26指导性案例的作用与法条、司法解释的不同就在于指导性案例所体现的具体时间和具体领域。指导性案例在特定时间、特定领域能够确立一种具体的解释作为指导。但随着时间或领域的转换，根据需要指导性案例可以重新确定一种解释。关于指导性案例的独特功能，参见王亚新：《一审判决效力与二审中的诉外和解协议——最高法院公布的2号指导案例评析》，载《法学研究》2012年第4期。

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1005-9512（2013）02-

李文海，浙江大学光华法学院宪法学与行政法学博士生。