借款注册公司登记后将出资全额返还给出借人如何定性

文◎周勇 陈宝红

借款注册公司登记后将出资全额返还给出借人如何定性

文◎周勇 陈宝红

［案情］温某为了取得某品牌白酒的代理权，需要注册成立一家注册资本不低于500万元的贸易公司，但温某自己没有资金出资。2012年5月1日，温某找到其朋友温某某借款500万元，借款理由是成立公司需要注册资金，公司注册后马上还钱。5月2日，温某某将500万元借给了温某，温某将钱分成了三部分：温某账上留了400万元，其妻子账上50万元，其弟媳账上50万元。5月4日，温某三人把各自账上的钱转入新注册公司的临时账户上，会计事务所验资后出具了验资证明，温某凭着验资证明到工商局办理了公司的注册登记。5月8日，温某在银行办理了公司的基本账户。5 月9日，温某把验资完的钱从临时账户转入了基本账户，之后又把500万元注册资金直接从公司基本账户转入了出借人温某某的银行账户。

本案的争议焦点在于温某行为的定性。对此有二种不同意见：

第一种意见认为，温某的行为构成虚报注册资本罪。温某以注册成立公司为目的，向他人借款，采取欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，构成虚报注册资本罪。

第二种意见认为，温某的行为构成抽逃出资罪。温某履行了出资义务，通过了验资并办理了公司注册登记，但在公司注册登记后将其出资抽回，构成抽逃出资罪。

［速解］笔者同意第二种意见，理由如下：

首先，本案中温某没有采取欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门。温某三人将各自出资转入新注册公司的临时账户，取得了会计事务所的验资证明，然后凭验资证明到工商局办理了公司的注册登记。温某的这一系列行为均符合相关规定，出资是真实的，验资证明是真实有效的，温某没有采取欺诈手段欺骗公司登记主管部门。国家工商行政管理局颁布的《公司注册资本登记管理规定》第5条规定：公司设立登记或者注册资本变更必须经法定验资机构验资并出具证明。出资人确实履行了出资义务，通过了验资机构的验资并取得了验资证明，就可以到公司登记主管部门申请注册登记。温某确实履行了出资义务，通过了会计事务所的验资并取得了验资证明，会计事务所出具的验资证明是真实有效的证明文件，证明温某并未虚报注册资本。温某凭验资证明到工商局办理公司的注册登记，完全符合相关规定。法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。虽然温某自己没有注册资金，向其朋友借了500万元用于出资，但是法律没有规定出资人的出资必须是出资人的自有资金即出资人不能向他人借款用于出资，法律也没有规定出资人必须向公司登记主管部门说明其出资是自有资金还是非自有资金。既然法无明文规定，即温某向他人借款用于出资的行为不违反现行法规，那么温某不应受到处罚。所以，温某向其朋友温某某借款用于出资，确实履行了出资义务，取得了验资证明，到工商局办理了公司注册登记，这期间并没有采取欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司注册登记主管部门，不构成虚报注册资本罪。

其次，温某的行为构成抽逃出资罪。抽逃出资，是指公司发起人、股东实缴出资已全部到位且有真实的验资证明，但在公司成立后又将其出资部分或者全部抽回，或返还债权人或用作他处的违法行为。抽逃出资罪，是指公司发起人、股东在公司成立后抽逃其出资，数额巨大，后果严重或者有其他严重情节的行为。抽逃出资的违法主体是公司的股东或发起人。抽逃出资罪系股东和发起人在缴纳其出资，且公司已经成立后将已经作为公司的资产抽回收归己有，其违法行为发生在公司成立后。抽逃出资行为人的目的是将出资抽回，动机往往是为了逃避债务或挪作他用。抽逃出资的违法方式是公司的股东和发起人在真实的缴纳出资后把自己缴纳的出资抽逃并占位己有。本案中，温某作为股东及发起人，在真实缴纳出资且公司登记成立后，为了偿还借款，将其缴纳的出资抽逃并占为己有用于偿还温某某的借款。不管是从抽逃出资罪的违法主体、违法行为发生的时间还是从抽逃出资行为人的主观故意、违法方式来看，温某的行为均符合抽逃出资罪。故，温某的行为构成抽逃出资罪。

（作者单位：江西省石城县人民检察院［342700］）