巨额财产来源不明罪认定中的若干问题研究

文◎侯国松 谢福春

巨额财产来源不明罪认定中的若干问题研究

文◎侯国松*谢福春*

案名：戴某某巨额财产来源不明案

主题：巨额财产来源不明罪认定中的若干问题研究

*江苏省南京市秦淮区人民检察院［210001］

［基本案情］

1994年至2011年4月案发前，犯罪嫌疑人戴某某先后在南京市秦淮区城镇建设综合开发总公司 （以下简称秦淮城镇开发公司）、南京风光建设拆迁有限公司（以下简称风光拆迁公司）工作。在此期间，其财产、支出明显超过其合法收入，差额巨大且本人不能说明其来源。其中戴某某所拥有的存款、债权、房产、车辆等财产以及用于家庭开支等支出，共计折合人民币768万余元，戴某某能够说明来源的家庭资产与家庭支出折合人民币660万余元，其余价值人民币108万余元的财产戴某某无法说明其来源。

［本案争议焦点］

（一）戴某某主体身份是否为国家工作人员

犯罪嫌疑人戴某某先后工作的单位中，秦淮城镇开发公司系国有企业毫无疑问，但是该企业于2004年改制，改制后戴正国被聘任至风光拆迁公司任副经理，负责公司拆迁业务的管理。对于戴某某在风光拆迁公司工作时的身份认定存在争议。

（二）关于戴某某来源不明财产金额的认定

《刑法修正案（七）》虽然明确规定了犯罪嫌疑人的财产既包括其现有资产，也包括一段时期内的支出，但是具体的计算方式和认定标准还是存在诸多意见不统一的地方。比如：

1.办案机关目前已查明戴某某涉嫌受贿的金额为32.9万元。而据戴某某供述自己在2007年至2010年期间，利用自己的职务之便先后11次收受贿赂共计35.7万元。受贿所得是否应为能说明来源的财产？在办案机关认定的受贿金额和犯罪嫌疑人供述的受贿金额不一致时，在计算来源不明财产时受贿金额如何体现？

2.本案中犯罪嫌疑人戴某某供述在其父母房屋拆迁和本人购买房产过程中，其父母先后数次赠与共计169万元，而根据戴某某父亲的证言证实：其平时经常会资助戴某某钱，最多的一次是十几万元，这些年一共赠与戴某某约100-200万元钱，具体金额记不清楚了。在赠与金额难以确定时，对此笔事实计算戴某某合法收入时如何认定？

3.另外戴某某供述称自己近几年来通过赌博收入有近30万元，但是提供不了明确的线索供办案机关查证，对于此种无法核实查证，性质上又带有“非法收入”嫌疑的财产是否应当算作来源不明财产？

［争议焦点的评析意见］

（一）对于戴某某的身份问题，我们可以先从有关联的几家公司性质进行分析

风光开发公司的性质：根据工商资料、南京市秦淮区计划经济委员会《关于同意成立“南京秦淮风光建设开发公司”的批复》、南京市建设委员会《关于对成立南京秦淮风光建设开发公司的批复》、南京市计划委员会《关于成立南京秦淮风光建设开发有限公司的批复》等证据材料，可以证实风光开发公司性质为全民所有制，主管部门为秦淮区人民政府。

风光物业公司性质：该公司成立于1999年，工商登记股东为欣风光公司和风光开发公司，但是根据相关证人证言和银行凭证、会计凭证等书证证实风光物业公司注册资金人民币50万元全部由风光开发公司出具，欣风光公司并未出资，而该公司之所以作为股东之一出现在工商登记中，是因为工商登记要求成立有限公司必须要两家以上的股东，故风光物业公司注册时就拉上了欣风光公司。实际上南京欣风光科技实业有限公司只是个“挂名股东”，不仅不参与出资，而且不参与风光物业公司成立后运营、管理和利润分红等事项。

风光拆迁公司性质：同样根据相关证人证言和银行凭证、会计凭证等书证证实风光拆迁公司成立时风光物业公司只是挂名股东，风光拆迁公司的100万元注册资金都是由风光开发公司出具，风光物业公司既未出资，也未参与公司成立后的运营管理，风光拆迁有限公司成立后无论是人事、行政管理，都如同南京风光建设综合开发公司的下属部门一样接受管理。

对于公司性质，是采用形式认定还是实质认定，司法实务界一度意见不一，有的单纯以工商登记为准，有的完全置工商登记和实际经营管理状况不顾，单纯以涉案公司或其上级管理单位的说明材料为准，这就导致了包括国有公司认定标准和依据的混乱。对此2010年12月2日，最高人民法院、最高人民检察院印发了《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律问题的意见》（以下简称《意见》），根据《意见》中第7条第2款规定：是否属于国家出资企业不清楚的，应遵循“谁投资，谁拥有产权”的原则进行界定。企业注册资金登记中的来源和实际出资不符的，应根据实际出资情况确定企业的性质。这里采用的就是实质认定高出形式认定的标准。本案依此规定及其他反映公司经营状况的证据材料可以得出以下结论：南京风光建设拆迁有限公司实际系南京风光建设综合开发公司全额出资设立的国有公司，受聘担任南京风光建设拆迁有限公司副经理的戴某某，属于在国有公司中从事公务的人员，具备国家工作人员的主体身份。

（二）关于来源不明财产的认定

2009年2月28日，全国人大常委会通过的《刑法修正案（七）》，将刑法第395条第1款修改为：国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处5年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处5年以上10年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。此修正案关于巨额财产来源不明罪法定最高刑的修改暂且不论，单就“来源不明财产数额”认定的角度来看，《刑法修正案（七）》相较于原有规定的修改有两点：一是将原规定中“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入”修改为“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入”，使财产、支出无论是其中一项达到，还是二者相加达到差额巨大的数额标准，都可以追究涉案人员刑事责任的含义更加明显，更有利于打击犯罪；二是将原规定中的“不能说明其来源是合法的”修改为“不能说明来源的”，这是因为在有些情况下，犯罪嫌疑人确因分辨不出财产的具体来源而无法说明或者虽然交代了财产的来源，但因线索不具体或者行贿人在逃等原因，司法机关无法查实，又无法找到其他相关证据证明构成其他犯罪，就可以认定为巨额财产来源不明罪。但如果能够证明犯罪嫌疑人的财产属于违纪所得，如借婚、丧、嫁、娶收取的下属巨额礼金，而又无索贿和“为送礼人谋取利益”的证据的，就可以以非法所得认定。所以《刑法修正案（七）》规定做出的上述修改，就为正确计算“来源不明财产金额”确定了明确的标准。也就是“来源不明财产金额”等于犯罪嫌疑人全部现有资产，包括扣押资产和没有扣押的资产，加上犯罪嫌疑人家庭以往所有的支出，减去犯罪嫌疑人能够说明来源的财产。犯罪嫌疑人能够说明的财产既包括犯罪嫌疑人及其家庭的合法收入，也包括除巨额财产来源不明罪以外其他性质犯罪的所得和违纪违法所得。

故本案中计算戴某某来源不明财产时，应当将其受贿所得作为能够说明的犯罪所得进行扣除，且受贿所得金额应以办案机关查证属实的金额为限；犯罪嫌疑人戴某某从其父母处受赠的财产应当作为其合法收入进行扣除，并且对于难以计算的情况，计算行为人合法收入时要就高不就低的原则，计算支出时要采取就低不就高的原则，即采取有利于犯罪嫌疑人的原则；对于其赌博收入，虽然戴某某无法提供明确的查证线索和更为详细的细节，检察机关无法对此予以查证属实，但是也无法排除存在此种情形的合理怀疑，故本案中戴某某赌博所得也作为其能够说明收入来源的金额进行扣除。

［判决结果］

最终本案公诉机关依据上述意见做出了公诉意见，一审法院全部采纳了检方的意见，于2012年8月以受贿罪和巨额财产来源不明罪对戴某某做出了有罪判决，并数罪并罚对其处以6年6个月的有期徒刑，同时将其违法所得予以追缴。犯罪嫌疑人戴某某也认罪服判没有上诉，目前该判决已生效。