新造船融资中预付款还款保函下银行的还款责任

郑 蕾

(上海海事大学 法学院，上海 201306)

众所周知，预付款还款保函在新造船融资中起着举足轻重的作用，被称为造船项目的基石。它不仅是船舶建造方从船东处获取建造进度款的先决条件，也是船东从银行或其他金融机构获得融资的重要条件。近年来随着全球金融危机的来临和航运市场的低迷，国内许多造船项目因船东资金不足而未能最终履行。一旦船东选择解除造船合同，则必将要求建造方/卖方返还已支付的预付款，并向还款保函下的担保银行要求还款。那么银行在哪些情况下应有义务向买方还款，银行的还款义务是否为无条件的，对这些问题的回答涉及预付款保函的担保方式以及银行所承担的担保责任的性质。本文拟考察中国法和英国法下有关预付款保函方面的法律原则、相关立法和案例，对银行在预付款保函下的还款责任的性质进行探析。

一、预付款还款保函在新造船融资中的作用

在大多数新建船舶项目中，对建造方来说一项重要的资金来源在于船舶订造方在船舶交付前支付的进度款，或称预付款。在很多项目中该部分款项甚至高达造船合同价款总额的80%以上。从船东的角度而言，在订造的船舶尚未建成和交付之前即支付巨额的预付款无疑是有很大风险的。一旦出现建造方违约、破产或由于不可抗力等原因导致船舶达不到造船合同要求的性能指标或不能按照约定的交船期建成交付或发生全损，船东在交船前的巨额投资将面临难以回收的风险。因此，在通常情况下，造船合同都会明确规定船东在交船前支付的进度款属预付性质，当船东根据造船合同的约定终止合同或者船舶发生全损时，建造方应将该笔款项连同利息返还船东。

为确保建造方履行上述还款义务，船东通常要求建造方提供由银行出具的预付款还款保函(以下简称“还款保函”)，由该银行作为保证人承诺，当根据造船合同的约定建造方有义务返还船东在交船前已支付的所有预付款及其利息但建造方未能返还时，由银行代为还款。造船合同中通常将建造方在合同签订后一定期间内向船东交付一份或数份与合同中要求的格式相符并得到船东认可的还款保函，作为船东支付首期或之后各期预付款的前提条件。首期预付款的还款保函还通常被规定为造船合同生效的先决条件之一。还款保函往往也是船东向其银行获得融资所必须具备的一份文件，是其融资银行审核和同意向船东提供融资的前提条件。

二、担保法的一般原则

还款保函实则为一项担保法上的保证，是银行作为担保人以其信用为债务人(即造船合同的建造方或称卖方①英国法下船舶建造合同属于买卖合同的范畴。因此，建造方通常也被称作卖方。目前实务中普遍使用的大多数船舶建造合同中的建造方又被称作合同下的卖方。)履行预付款还款的债务提供的担保。在卖方不履行还款义务的情况下，买方有权要求银行代为还款。

在大陆法中，保证的显著特征是具有附属于被担保债权的属性。与保证相区别的是独立担保①有些学者也称作独立保证。似乎是将独立担保作为保证的一个类别。参见文献［1］。笔者认为，独立担保与保证的区别集中在担保合同与基础合同的关系上，从这个角度说，连带保证和一般保证是一致的，因此，将独立担保作为与保证相区别的一类担保似乎较为合适。，它是一种与产生被担保债权的基础合同相脱离，效力不依附于基础合同的担保。独立担保中担保人既不得享有先诉抗辩权，同时亦不得享有任何债务人在基础合同项下所享有的一切抗辩权利，即一般抗辩权。目前实践中所指的独立担保大多是银行担保。虽然大陆法上没有独立担保的明确规定，但由于当事人意思自治原则受到普遍认同，因此独立担保的效力是被接受的。我国《担保法》第5条中明确规定担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。这意味着当事人可以在保证合同中对主合同与从合同的关系作出另外的约定，因此，当约定为独立担保时，效力是可以得到我国担保法认可的，但实务中通常不承认国内独立担保的效力。

在英美法系国家，关于担保的术语混乱而不统一。在英国，表示担保的名称很多，比较常见的是suretyship和guarantee。前者是指附属性的担保，即保证，而后者的概念是中立的，既可以指保证，又可指独立担保，其性质要根据担保中具体条款和内容来确定。在英国法下，担保不存在我国《担保法》下一般保证和连带保证之分，但保证分为保证合同(guarantee)与赔偿合同(indemnity)两种。其主要区别在于赔偿合同下的担保人不得行使先诉抗辩权。英国还有一种赔偿合同(contract of indemnity)，其含义相当于独立担保。在一些法律文件中，“guarantee”和“indemnity”往往被混同使用。对于suretyship一词，在有关英美法的著作中，已较少使用。

在国际商会1978年《合同担保统一规则》(即国际商会325号出版物)和1992年《见索即付保函统一规则》中，都使用了guarantee一词指独立担保。联合国国际贸易法委员会起草的《独立担保和备用信用证公约》中出现了“undertaking”一词，试图统一各国在担保的名称和含义上不一致的现象。但迄今为止，该公约尚未生效。

由于各国对担保没有统一的概念和术语，且各种术语之间存在混用的现象，在实践中，一项担保的名称或题目显然不是判断其性质的可靠和唯一的依据。对担保责任性质的判断应当通过对担保中所有正文和叙文中条款和内容的解释综合性地得出结论。为避免各国法律制度的差异对保函效力和担保性质的影响，还款保函的当事人应当在保函中对保证责任的性质加以明确约定。

三、还款保函中的约定及独立担保的认定

在近年来的新造船和融资实务中，当事人容易对预付款还款保函下银行承担的担保责任的性质出现争议，特别是对银行在何种情况下承担第一位的付款义务，还款保函在何种情况下构成见索即付的独立担保等问题存在模糊的认识。故此，有必要对认定独立担保的基本法律原则作一梳理。

1.独立担保的概念和担保人的义务

根据1992年国际商会《见索即付保函统一规则》和1996年《联合国独立担保和备用信用证公约》中的定义，独立担保是指担保人应申请人委托，对受益人作出的表示在受益人提交符合要求的书面索赔或有关单据时，向受益人支付约定金额或约定金额以内的款项的承诺。在英国的判例和法律著作中，表达独立担保的术语很多，例如“bond”、“independent guarantee”、“indemnity”。法国法院倾向于将独立担保称作“自治性担保”(“autonomous guarantee”)。《见索即付保函统一规则》中使用“demand guarantee”表示见索即付保函，即属于独立担保的保函。《联合国独立担保和备用信用证公约》中使用“independent guarantee”表示独立担保。实务中一般用“letter of guarantee”表示保函，其中既可能指从属性担保，也可能指独立担保。

保证与独立担保是法律性质不同的两种担保，区别主要体现在担保与基础合同的关系上。独立担保完全独立于基础合同，担保人无权援引任何基础合同中的抗辩对抗受益人的付款请求。独立担保的效力和担保人的义务都完全依据其本身的条款确定，不受基础合同的效力和条款的变更、撤销和解除等因素的影响。因此，在船舶融资实务中，如果一份保函被认定为构成独立担保，对受益人是非常有利的，因为这意味着受益人可以摆脱作为基础合同的船舶贸易合同、造船合同或者融资合同的影响和限制，只需满足保函中规定的付款条件，担保人就应当履行付款义务。有些学者甚至认为，独立的银行担保，特别是“见索即付”的银行担保实质上是以现金或有价证券做保证金的代用品。［2］在船舶融资担保实务中，银行保函运用得十分普遍，而且贷款人往往要求借款人提供具有独立担保性质的银行保函作为还款的担保。而对担保人来说，如果其提供的是一份独立担保，这意味着它要承担的付款义务与从属性担保相比是独立和绝对的。除非受益人的付款要求对担保人来说构成明显的欺诈，否则担保人不能拒付。

2.关于独立担保识别标准的探讨

尽管传统的从属性担保与独立担保的性质是泾渭分明的，但在实践中，两种保函的界限越来越趋于混同，难以分辨。名称与内容之间的矛盾，条款与条款内容之间的矛盾使识别和区分这两种担保十分困难。

我国的法律、法规及司法解释对独立担保没有强制性的规范，法官在裁判独立担保案件时，遵循的也应是意思自治原则，按照合同约定裁判。［3］41我国学者曹士兵先生结合中国法院对合同解释的一般原则，概括出所谓名实解释方法，即认为当事人在合同中采用的合同名称是解释合同性质的基本依据，而当合同约定的内容与合同名称存在性质上的区别时，合同性质应当按照合同约定的内容解释，并归纳以下约定为独立担保:(1)约定为无条件、不可撤销的担保的;(2)约定为见单即付的担保的;(3)约定为见索即付的担保的;(4)约定为担保人不享有先诉抗辩权和主合同一切抗辩权的。［4］

根据国际商会《见索即付保函统一规则指南》的说明以及独立担保的概念和特点，并参考学者们的意见，笔者认为，实务中判断还款保函是否为独立担保应当考察以下几个方面:

(1)担保人的付款条件应当与对造船合同条款或造船合同双方当事人是否违约的解释无关，且并不取决于买方(作为受益人)对卖方(作为债务人)违反造船合同作出证明。独立担保的本质特征是受益人的付款义务并不以申请人(即债务人)违反基础合同为前提条件，独立担保的付款条件只是依据对某一客观事实和事件是否存在和发生进行的判定，而非对该事实和事件是否构成申请人违反法定或者约定义务作法律上的判定，更不是对申请人与受益人之间在基础合同项下的争议的判定。正如英国判例中认为，银行的义务在于按照担保合同这一特定合同的要求付款，而并不需要判定申请人在基础合同项下履行是否充分，银行关心的仅仅是担保合同中规定的得以产生其支付义务的事件是否已发生。①Howe Richardson Scale Co.v.Polimex-Cekop［1978］ 1 Lloyd’s Rep.161，165.(CA).［5］28

(2)索赔数额的确定应当不以对造船合同条款的解释或造船合同当事人之间争议的解决为前提条件。英国法认为，尽管见索即付担保的目的是补偿受益人因任何申请人在基础合同项下的违约所遭受的损失，但在见索即付担保项下，要求付款的权利仅仅是根据保函本身的条款和条件确定的。银行不应当介入任何委托人和受益人之间的争议中，并且任何这些争议都与担保项下的权利和义务无关。［5］428

在最高限额担保中，保函只规定了担保人承担的最大责任，而并未规定确定的数额，因此，付款条件的满足还包括对付款数额的确定。如果付款数额的确定仍然要依据对造船合同违约与否，以及违约程度的判断，则意味着担保人仍然可以考察并依据造船合同的规定对抗受益人的付款请求，因此，这样的担保并不具备独立担保所应具有的完全独立于基础合同的特征。

(3)保函中的一些条款可以作为判定独立担保的依据。英国法认为，如果担保人承担“第一位责任”(primary obligation)，则可以通过以下条款表述:“我们在此放弃你方在向我们出示请求之前向主债务人索赔的必要性。”承担“第一位责任”被认为意味着该担保是独立于基础合同的。另外，对于主合同的援引并不一定背离了独立担保的独立性原则，因为它被认为只是作为识别见索即付的保函开具的目的而被提及。［5］427

在我国，一般认为“无条件与不可撤销”的约定属于独立担保的典型表述之一。因此，在对外担保中，“无条件与不可撤销”的担保原则上应当解释为独立担保。［3］43另外，我国著名学者沈达明先生认为，如果在保函中排除申请人主张债务已履行而不付款的抗辩，如银行保函中规定“担保人不得主张本银行能主张的或申请人能主张的抗辩”，则该担保一定是独立担保。［6］

(4)“保证”和“补偿”条款共存时，应当就整体含义解释担保的性质。如果在一项保函中存在性质不一致的条款，该如何认定该保函的性质呢?对此，英国判例的态度曾发生变化。例如，如果担保中有这样的条款:

(一)一经要求我方会向你方支付客户(债务人)任何时候或不时应该支付但未付的款项。(二)假如由于你方与客户约定协议而招致任何损失、损害、权利主张、费用，不论是由于客户违反任何条款或条件还是由于其他原因引起的，包括由于协议基于任何理由不可强制客户执行而招致的损失、损害等，我方会保证你方、你的继承人或受让人都不受损。(三)你方不时或在任何时候可能给予客户的任何宽容，都不会损害你方根据本担保对我方享有的任何权利，也不被视为对严格执行权利的放弃。

对于以上被称作“保证”和“补偿”的混合体的担保书，到底应当被认定为什么性质?20世纪60年代，英国上诉院的丹宁勋爵说，第一和第三款标志是保证，第二款是补偿性条款，但总的意思是保证。1975年，另一个法庭采取个别条款的看法，判定原告可以按补偿条款索款，因此，不必判断受益人根据保证条款主张权利是否合理。这个态度对债权人有利。①Western Credit Ltd.v.Alberry［1964］2 All ER 938;Argo Caribbean Group Ltd.V.Lewis［1976］2 Lloyd’s Rep.289.［7］而在1996年的另一个案例中，法院遵循的原则仍然是“独立担保性质和其项下义务的承担应当根据对担保作为整体解释来判断”［5］427。②Trafalgar House Construction(Regions)Ltd v.General Surety＆ Guarantee Co.Ltd.［1996］AC 199(HL).由此看来，目前英国法下的态度是根据法院对保函条款整体含义的解释来判断一份保函的性质。但是，如何判断整体含义，以及如何判断条款之间的关系，仍然没有确定的答案。但可以确定的是，如果有关担保独立性的约定不明确，则应当视同没有对担保的独立性作出特别的约定。

3.近年英国法院对保函条款约定性质的认定的判例

值得关注的是，近年来英国法院对造船合同项下的保函是否为见索即付的独立担保性质的认定存有不同的判定标准。在Gold Coast Ltd v Caja De Ahorros Del Mediterraneo③［2001］EWCA Civ 1806;［2002］1 Lloyd’s Rep 617.案中，涉及的造船合同下的预付款还款保函的条款为:

鉴于你方支付造船合同下的进度款，我方在此不可撤销地和无条件地承诺……我们将在收到你方书面请求后5天内支付你方……金额的到期款项，如果该笔款项根据造船合同的条款和条件应当由建造方偿还于你方。本保函取决于以下条件:1.一当收到……银行出具的证书我们即应当支付担保款项;2.任何关于本协议的变更、修改或弃权将并不限制、或减小或豁免我们的担保责任。

在该案中，法官最终判定该保函为见索即付的独立担保，Tuckey L J法官认为，“如果”(if and when)部分所提到的情形并不是银行承担付款义务的前提条件，而只是对造船合同中产生还款担保下的权利的合同内容的一种引用，综合保函的各项条款，有其他更重要的原因推定出该保函为独立担保。

在WSTankship II BV v The Kwangju Bank Ltd④［2011］EWHC 3103.案中，同样对于保函中关于付款条件的规定中有“如果在船舶交付之前买方根据合同的条款有权要求返还支付给建造方的预付款”的约定，Blair J法官认定，该约定并不能说明银行承担的付款责任是第二位的，因为保函同时也约定:“本保函下的款项应一当我方收到你方的书面请求以及一份证实买方的还款请求符合合同第10条规定且建造方未能还款的声明之后立即支付。”法官认为，保函下的付款条件仅为上述约定中要求的声明而非对买方在合同项下有权要求还款的认定。

然而，在2012年英国高等法院审理的一起造船合同下银行付款保函⑤［2012］EWHC1715(Comm).纠纷中法院在一审和二审时对保函性质的认定却有所不同。在该案中，2006年11月29日某中国船厂作为卖方与一境外船东公司签订造船合同，约定建造两艘57 000吨的散货船。2007年11月，船东将两个造船合同分别转让给两家分别在马绍尔群岛成立的单船公司。合同价款分五期支付。根据合同第3(b)款的规定，第二期分期付款在买方收到卖方银行签发的以合同附件A为格式的预付款还款保函和一份船舶的第一块钢板在卖方车间切割的证明后五个工作日内由买方支付。合同第六款同时要求买方应向卖方提供买方支付第二期进度款的付款保函，附件B中规定了该付款保函的格式。该付款保函由一家希腊银行开具，该银行为该造船项目向船东提供了贷款融资。2007年11月20日，卖方银行签发了预付款还款保函。买方支付了第一笔预付款。2007年12月14日，买方签发了第二期进度款的付款保函。该保函中的具体规定为:

(1)鉴于，你方于2006年11月29日与买方以及卖方签订造船合同(“造船合同”)，以建造一(1)艘××船舶(“船舶”)，我方，作为主要债务人而非仅作为保证人，在此不可撤销地、绝对地、并且无条件地保证，买方按时支付如以下第(2)款中规定的总金额为××美元的第二期合同进度款。

(2)按照造船合同的条款规定，本保函下担保的进度款，包含金额为××的第二期款，该等款项应由买方在头300公吨钢板在卖方厂房切割完成并书面通知该等完成并附买方代表批准和会签的切割钢板证书后五(5)个纽约银行工作日内支付。

(3)作为主要债务人而非仅作为保证人，我们同样在此不可撤销地、绝对地、并且无条件地保证，买方及时支付按照××利率计算的第二期进度款的利息，计息从该期款项违约后的首日直至我方完全支付本函下担保的款项为止。

(4)如果买方未能及时支付本函下担保的第二期款，或买方未能支付其任何利息，并且该等违约持续二十(20)天期间的，则我们一经收到你方第一份书面请求函表明买方已经违反付款义务达二十(20)天期间，我们应立即向你方或你方受让人支付未付的第二期进度款，连同第(3)款中规定的利息，而无需要求你方针对买方或有关你方可能有的任何其他保证采取任何或进一步的行动、程序或步骤。

××

买卖双方之间对第二期款(和第三期款)是否到期存在争议，并已在英国进行仲裁，尚未收到最终裁决。卖方作为原告在英国高等法院起诉出具付款保函的银行，要求银行作为担保人承担保函下的付款责任。该案中，卖方(原告)和银行(被告)之间的争议焦点是，该保函下银行的付款义务是否一经卖方请求就应当履行，而无论买卖双方在造船合同项下就买方的付款义务是否到期存有争议。卖方认为，付款保函的性质是一种见索即付的担保，付款一经书面请求即到期，无论该“担保”所保证的买方向卖方的付款义务是否在造船合同项下已实际到期。银行主张，该保函是一份保证，这意味着如果第二期进度款在造船合同项下未到期，则在该保证下银行也无付款义务。

Christopher Clarke法官在一审判决中认为:“一份保证合同的典型特征是担保人的责任是第二位的。债务人承担第一位的付款义务。因此，如果债务人没有付款义务，则担保人也没有付款义务。担保人有权援用所有债务人对付款责任的抗辩。”Christopher法官最后认定，该付款保函为一份“保证合同”，而非见索即付的保函。其中一项重要的理由认为，尽管银行承诺“不可撤销地”、“绝对地”且“无条件地”承担付款义务，但银行所担保的是已到期的第二期进度款按时支付，而不是“未到期的”第二期款的支付。而且，他认为“作为主债务人而非担保”的表述并不能作为判断保函为独立担保的依据。最后，综合分析保函的所有条款和对当事人意图的推定，判决认为该付款保函是一项保证，而非独立担保，因此，银行没有义务在卖方获得胜诉的仲裁裁决证实其第二期进度款已到期的情况下付款。

卖方在收到上述一审判决后向高等法院上诉，该案的上诉判决于2012年12月7日作出，其结果推翻了一审中的判决，改判上述保函为见索即付保函，担保人承担的义务是无条件的付款义务。其中法官的主要理由是引用了Paget’s Law of Banking中对判断见索即付保函的标准，即当一份文件满足以下条件时应当被认定为见索即付保函:(1)该担保涉及的当事方在不同的管辖权下;(2)该文件由银行签署，系银行担保;(3)包含“见索即付”的承诺;(4)不包含排除或限制担保人抗辩的条款。根据上述判定标准，法官认为该案中保函符合上述条件，应当为见索即付性质的保函。

上述案例尽管针对的是造船合同中由船东银行提供的付款保函，并非预付款还款保函，但从以上案例来看，英国法下缺乏确定和统一的认定独立保函的标准。保函条款约定上的细微变化加上案件具体情况的不同可能会带来完全不同的认定。法官在判断保函条款性质时往往须考察保函上下文以及所有条款内容后综合推定当事人的意图。因此，当事人在拟定保函条款时应清楚明了地表明双方对该保函性质的意图，以免引起歧义。

根据本文上述分析和讨论，笔者认为，如果保函中具备如下约定，应当认定为独立担保性质的担保:(1)保函中明确表明银行的付款义务并不取决于或者并不受制于买方与卖方之间的造船合同项下的索赔的存在或有效与否，也不受制于对造船合同具体条款的解释以及买方和/或卖方具体权利义务的解释和认定;(2)银行放弃造船合同项下卖方的抗辩权，而买方主张付款无须提供卖方未履行义务的证据;(3)保函中有明确的“独立担保保函”、“见索即付担保书”、“无条件付款”的用语，而保函其他条款内容也不与之相抵触的。

四、结 论

从英国近年相关法院案例及我国相关规定和学理观点来看，对预付款还款保函性质的判定归根结底取决于对保函条款的解释，因此条款约定上的细微变化加上案件具体情况的不同可能会导致对保函条款性质以及作为担保人的银行的还款责任完全不同的认定。当保函条款中包含内容相抵触的不同约定时更要取决于法院或仲裁机构运用合同解释原则对保函各条款内容综合考虑进行解释。故此，在新船建造融资项目中当事人有必要谨慎考察和审核预付款还款保函下的具体条款，以明确清晰的措辞约定保函的性质和担保银行应当承担的责任，以最大限度地避免歧义和争议。

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