论中国弱势群体实现司法救济权的可行能力

李 璐

（中国政法大学 中欧法学院，北京102249）

中国在经济快速增长的同时，公共基础保障的匮乏和政策制度的倾斜等导致弱势群体的保护问题日益凸显。当下关于我国弱势群体的讨论非常热烈，学者们一致认为所谓弱势不只是经济领域的弱者，更主要的是权利的匮乏，因此不应只对弱势群体提供短期的社会救济，而是应当实现其基本权利的保障。但是目前的研究对弱势群体保护的法理依据的论证还相当有限，往往将弱势群体特殊保护的正当性诉诸人权，因人权话语的空洞与缺乏可操作性，弱势群体特殊保护的研究面临着难以从纸面落实到现实的问题。

一、“可行能力”作为中国弱势群体的区分标准

目前学界对弱势群体的判别标准大致可以归纳为经济贫困论［1］、权利缺乏论［2］、竞争弱者论［3］和功能脆弱论［4］等，这些法理分析都有一定的合理性但均失于偏颇。阿马蒂亚·森提出的可行能力理论则不失为一个很好的区分标准。“一个人的可行能力指的是此人有可能实现的、各种可能的功能性活动的组合。可行能力因此是一种自由，是实现各种可能的功能性活动组合的实质自由（或者用日常语言说，就是实现各种不同生活方式的自由）”［5］62。这些可行能力是多元的，它们包括免受困苦（例如饥饿、营养不良、可避免的疾病、过早死亡等）的基本可行能力，也包括识字算术、享受政治参与等可行能力，还包括各种“政治的权益”，比如说，失业者有资格得到救济，收入在标准线之下者有资格得到补助，每一个孩子都有资格上学受教育，等等［5］30。一个人的可行能力，就是此人有可能实现各种功能性活动能力的组合。

由此，弱势群体便是指基本可行能力欠缺的群体，他们缺乏实现各种功能性活动的能力，在现有的社会状态之下，难以达致基本生活水平，无力发展自身的实质自由。可行能力强调评价信息的多元化，将经济、政治和社会等诸多领域中的内容综合作为考量的标准，经济贫困、政治权利匮乏、社会保障不足等内容均被囊括进弱势群体的范畴之内。此举相较于单一评判方法更为妥当，它可以避免经济水平评价方式的单一与不完整，也可以避免权利评价方式的空洞与缺乏可操作性，因为可行能力乃是对生活质量的全方位考量；与此同时，可行能力要求对一系列的功能性活动进行细致的分析论证来表明应当保障何种程度上可行能力的实现，这种实证分析的方法能够避免简单的功能脆弱与否的评价方式的过于宽泛与漫无边际。可行能力的视角要求放宽研究的眼界，将“弱势”的范围涵盖社会生活中的各个方面，那么弱势群体便不仅仅意味着收入低下或者权利和机会的缺乏，而是缺乏实现各种可能的功能性活动的能力，由此可见，对其进行救助便需要针对更多方面的措施和制度安排，以恢复其选择自己想要过的生活的自由。

如果说权利的缺乏强调的是起点上存在的问题，关注应然层面上的弱势群体，而经济贫困功能脆弱等强调的则是最终结果存在的问题，关注效果的考量与分析，那么可行能力强调的便是过程中存在的问题，展示在法定权利向现实转化以追求各种目的与效果的过程中出现的弱势群体。因此，可行能力的视角包容了对起点与终点两者的关注，结合了应然与实然的考证，从而保证可行能力作为弱势群体的区分标准既能够涵盖社会生活的各个方面，这一标准不会过于狭窄，又具有实践操作性，没有忽略实证的论证。简言之，相对于抽象权利话语的二元分裂以及现实考量的信息繁多与流于表面，可行能力的分析视角兼具了规范分析与实证分析的内容。

二、中国弱势群体实现司法救济权的可行能力匮乏之分析

当弱势群体的实体权利受到侵犯时，需要有救济的途径，要求司法救济权作为一种程序性权利来实现救济。但是他们将这一程序性权利转化成现实的可行能力是欠缺的，他们难以实现自己的司法救济权，这可以概括为弱势群体所受到的两次排挤。首先，第一次在自然资源和社会分配中的劣势地位使得弱势群体掌握的自由很少；其次，这种欠缺进一步限制了他利用司法资源的自由，在司法领域中他很容易由于贫富差距、信息不对称以及专业知识匮乏等原因在参与司法资源分配的过程中遭遇第二次排挤。概言之，在司法领域，弱势群体掌握的司法资源进一步减少，实现司法救济权的可行能力更加微弱，无力补救实体权利受到侵害后的局面，这是第二次受到的社会排挤。

弱势群体实现司法救济权的可行能力严重匮乏，在实现过程中主要会遭遇下面几个方面的问题。

（一）司法救济权在法律中的缺位

法律对司法救济权缺乏确认，保障不足。法律对于权利的确认是首要的和必须的条件，司法救济权作为一种权利也不例外，它首先需要获得国家法律的认可和保障，而我国法律体系则缺乏必要的保障。纵览我国法律领域，可以直观地看出这一缺陷。我国的现行宪法虽然列举了广泛的公民权利和自由，但是可惜的是并没有直接规定这些权利与自由的司法救济权。纵观整部宪法，仅有第33 条、第125条、第126条原则性地规定了公民在法律面前一律平等和法院独立审判等条款，这些条款充其量只是关于司法救济权某些内容的间接规范，有助于其实现，但却没有关于该权利的直接规定。

非但宪法尚未对公民的司法救济权进行明确的规定与保障，我国法律体系亦是非常欠缺有关权利救济的规定。遍览我国的法律，现在的宪法和法律中有许多法律所“保护”的公民权利是一个个孤零零的权利条文，而在实施中缺乏相关法律的支撑，缺乏对相关权利实现的制度性保护。尽管我国宪法赋予了公民一系列的实体性权利，但其中的很多权利没有得到细化。法律实施细则上的缺失，必然导致法律实效的丧失，无力实现对权利的保护。在这样一种大背景下，宪法及其所确立的公民权利又如何能不蜕变为一张“写满人民权利的宣言”呢？

（二）实体权利配套保障措施的缺位

对于实体权利而言，很多宪法性权利缺乏细化，没有配套的体系保障权利的实现。在尚未能够部门化和细化的很多宪法性权利当中，可以发现其中很大的比重关涉弱势群体，从而造成了他们实现司法救济权的困难。以劳动权的相关规定为例，宪法确认了劳动者的劳动权，《劳动法》进一步规定劳动者享有劳动就业权、劳动报酬权以及相关的劳动权益等，在此基础之上，第77条规定“用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼，也可以协商解决”。但是劳动权是个包含了诸多问题的范围广泛的主观权利，现有的立法忽视了与之相关的卫生安全权、休息休假权、组织工会权、签订集体合同权、罢工权等重要权利，这些内容都没有受到司法保护。即便是在当下，诉讼能够逐渐推进法律的改进和权利救济的改善，但是这种进步是非常微小的，难以抗衡实体权利配套保障体系的欠缺。如家庭保姆、农民工、农民等弱势群体的各项劳动权利便很难通过诉讼获得救济。此外还有一些宪法规定的社会权利，如宪法第45条规定“公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利”，却因缺乏相应法律明确该种权利的义务主体以及权利的行使范围和标准而在现实受阻时遭到法院的拒绝。由此可见，实体权利未能细化是弱势群体行使司法救济权的重要障碍，司法机关因“无法可依”而不能或回避受理该类棘手问题。

（三）起诉条件的严格限制

起诉条件较为严格，法院在对条件进行审查时行使的自由裁量过于严格。我国三大诉讼法的可诉范围均有一定的限制，现行的行政诉讼不仅有着较为明确的“受案范围”，而且作为事后的司法救济，它在救济方面具有明显的滞后性和不充分性。更为严重的是，现行的刑事诉讼竟然没有在刑事审前程序中建立司法审查机制，某一诉讼参与者尤其是当事人一旦认为自己的权利受到公安机关、人民检察院的非法侵犯，只能向作为“原告”的公安机关、检察机关提出有关的申诉或者申请，根本没有将该问题诉诸司法救济的可能性。而且，法官在受理案件对起诉条件进行审查时，往往采用较为严格的界定与要求。例如，我国《行政诉讼法》第41条有关诉讼条件的规定首先是“原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织”。此处“认为”表明是原告的主观判断，它没有把侵权事实的客观存在作为司法救济权行使的前提。因此不管原告是否客观上真正遭受了不法侵犯，只要他认为自己受到了侵犯，便可向法院寻求司法救济。但是司法实践的操作却并非如此：法院通常是把原告是否与本案有直接利害关系作为起诉条件之一，注重客观侵害事实的存在以及该事实与行政行为之间的因果关系。但对此的确认属于审判阶段的任务，而非立案审查的范围，这种做法意味着“未立先审”，从而在实际上限制了当事人司法救济权的行使。

（四）诉讼相关费用的高昂

有关诉讼的直接费用、间接费用和机会成本的高昂抑制了司法救济权的行使。提起诉讼首先需要缴纳一定的诉讼费，往往还需要有律师费。司法程序的形式化与专业化使得普通人难以掌握特定的专业话语，那么律师对于诉讼的胜负便有着关键作用，而这意味着诉讼的重要影响因素便是能否担负律师的费用。由于经济能力的不同，弱势群体请不起律师或者请不起好的律师便从一开始就影响了一场官司的胜负。

弱势群体难以得到律师的专家意见与指导，其自身的知识是非常有限的，与此同时，由于法官的释明权往往存在行使不当的情况，从而无法实现引导弱势群体的诉讼这一诉求。释明权行使混乱的情况大致可表现在以下几个方面：释明权的内容规定不完整；法官的释明程度没有法律准绳据以明确；释明权属于权利还是义务尚未规定，性质不明；缺乏相应的弥补释明权实行不当所造成损害的矫正机制［6］。法官虽然要求具有中立性，但是在诉讼程序中法官并非是完全处于被动的，依职权应当对当事人的合理请求积极作为的，则其行为不应视为违反了中立性要求。这种做法符合实质平等的要求，正因为对抗双方存在实际诉讼能力的差异，从程序制度上弥补弱者的不足便具有正当性。所占诉讼资源的多少不应成为案件判决结果的决定因素。更甚者，不仅诉讼费等直接成本对弱势群体而言是沉重的负担，为获取司法资源所花费的机会成本更是无法忽视的考虑因素。弱势群体将原本用于家庭生活于工作的时间、精力和金钱用于诉讼所造成的影响是远大于主流社会成员的。究其原因，弱势群体承担着巨大的生存压力，可供选择的生活机会远远不能与主流社会成员相提并论。这表明为了获取相同的——即便是退一步，获取相对较少的——司法资源，弱势群体需要付出更多的代价，乃至于得不偿失。司法救济的这些巨大成本，常常令弱势群体心生畏惧，在进行过权衡与成本的计算之后，他们更可能会选择其他更为廉价而未必有效的救济方式，止步于法院门外，这将导致侵犯权利者在现实中获得了法律的豁免。

（五）法律援助制度的不完备

法律援助制度旨在通过政府设置的机构与措施为经济困难的公民或特殊案件的当事人提供一系列必要的法律帮助，以保障其合法权益的实现。这一制度对弱势群体的权利实现提供了莫大的帮助，我国自上世纪90年代后期确立并逐步完善法律援助制度以来确也取得了诸多成效，但是我国现阶段的法律援助制度仍有很多不尽如人意的地方。

首先，有关法律援助制度的立法不足并存在不少缺陷，严重滞后于现实的发展，实践中诸多问题的解决缺乏统一依据。目前有关部门和地方立法多为自发性的、零散的，不能形成自洽配套的法律援助体系，在这些散落、缺乏协调性的法规之间难免会出现相互抵牾与冲突的情况。

其次，司法资源匮乏。其中首先是人力资源的匮乏，法律援助供需矛盾较为突出，现有的律师数量无法满足庞大的不断增长的受援需求，而且律师的服务质量也有待提高；其次是法律援助经费短缺，来源不足，缺乏稳定的保障。法律援助资金来源并没有明确的规定，我国司法部《关于开展法律援助工作的通知》虽将国家财政拨款作为援助资金的主要来源，但因其没有规定列入年度财政预算，故不能建立起政府对法律援助的最低经费保障机制。

再次，法律援助的范围较窄。从法律援助的案件种类来看，仅有六种民事、行政案件和一些特殊刑事案件可以得到法律援助，实践中急需得到援助的若干种案件如家庭暴力中的妇女权益保护、外来务工人员权益保护以及医疗纠纷等，都难以纳入目前的法律援助范围。

三、中国弱势群体实现司法救济权的可行能力之改善途径

面对弱势群体实现司法救济权的障碍问题，如何改善学界已有颇多研究，比如要确立宪法诉讼体系，扩大过于狭隘的诉讼范围，完善法律救助制度与法律援助制度，加强法院的专业法庭（如小额请求法庭、消费者法庭、劳工法庭）设置等。笔者在此仅对这些造成能力匮乏的障碍提出大致的改善方案。

首先，在宪法中明确规定司法救济权，赋予该项权利应有的地位与保障。与此同时，完善基本权利的保障措施，制定相关的实施细则，并且明确责任主体与责任内容等方面。司法救济权宪法化的意义有二，其一是明确告知国家机关、国家官员与公民司法救济权的重要性与基础性，其二是为这一基本权利提供切实可行的法律保障。

其次，对诉讼费用和律师费用进行改革。法律规定行使司法救济权要缴纳一定的诉讼费用意在避免滥诉，而且国家公力救济是存在运行成本的，理应获得补偿，因此诉讼的有关费用不可避免。当事人固然应当谨慎地行使司法救济权，不得滥用从而造成国家资源的浪费，但这并不应成为阻碍个人司法救济权行使的理由。笔者认为有关费用的问题可以借鉴其他国家的做法，虽然向法国那样废除法院费用对于当前中国的法院体系来说并不现实，但或许可以借鉴德国的“诉额确定制度”［7］。这一制度可以降低弱势群体起诉的风险，减轻其负担，通过诉讼费用的缓交与减免制度可以避免弱势群体因经济问题被法院拒之门外的情况。而在律师费用方面，可以考虑建立胜诉收费制度，并将该项制度的适用范围扩展至索取金钱以外的其他诉讼。

最后，完善我国法律援助制度的构建。法律援助制度同样有助于改变弱势群体无法承担高额诉讼费用的状况。我国法律援助制度肩负着普遍救助弱势群体的重任，可谓任重而道远，需要在借鉴他国经验和立足本国国情的基础上不断改革和完善。具体而言，可以从这几个方面进行：系统构建立法化援助体系，满足法律援助法定层面的完备与有效；建立相对稳定有效的经费供给机制，统一规范机构设置和提高从业人员队伍素质；科学设计合理的援助范围，扩大现有的救助范围，使有限的司法资源得以有效合理地使用，运用到最需要的主体和事项。

司法程序有其独特的理念和价值，它必须保持中立与遵从各种形式的要求，保证诉讼各方当事人地位的平等。种种司法程序的独特价值并不能为弱势群体而改变。因此强调弱势群体司法救济权的缺位，并非意图要通过剥夺其他群体司法救济权，通过对权利进行硬性的再分配以实施对弱势群体的补救和弥补。对弱势群体的救济，虽是强调形式平等之外的实质平等，但它必须在程序平等的基础和原则上进行，通过补足弱势群体应当享有却难以实现的司法救济权，从而实现在诉讼实践中弱势群体与诉讼其他方当事人更加趋近地位平等的理想模式。

笔者认为弱势群体在普通生活领域与司法领域中掌握的资源与利用资源的能力是不断递减的，因此，若要使弱势群体拥有在权利受到侵犯时寻求司法救济的可行能力，需要给其提供必要的补救弥补资源的匮乏，从而使其达致与社会上普通人相同的可行能力，这正是平等保护原则的体现与适用，是具有正当性的。

［1］汝信，等．1988年：中国社会形势分析与预测［M］．北京：社会科学文献出版社，1988：93．

［2］丁慧，王林．弱势群体界定及其保护的法理分析［J］．辽宁师范大学学报，2004（6）．

［3］李林．法治社会与弱势群体的人权保障［J］．前线，2001（5）．

［4］王思斌．社会工作导论［M］．北京：北京大学出版社，1998：17．

［5］阿马蒂亚·森．以自由看待发展［M］．任赜，于真，译．北京：中国人民大学出版社，2002．

［6］张媛媛．论弱势群体的司法救济［J］．华侨大学学报，2007（1）．

［7］左卫民，朱桐辉．公民诉讼权：宪法与司法保障研究［J］．法学，2001（4）．