全球治理视野下中国法治的“软性”发展

顾 伟，卞 问

(扬州大学 法学院，江苏 扬州 225009)

随着全球化进程的加快，国际关系日益复杂多变，在这种背景下有学者因此提出了全球治理的概念［1］。他们认为，全球治理是适应全球化发展趋势而出现的一种世界秩序观［2］。全球治理的最终目标是达到全球善治，保障人的生存、安全、和谐与发展［3］。但是否能够实现全球善治，最终取决于全球治理的整个过程之中是否可以将法治的原则真正地自始至终地加以贯彻。把法治作为全球治理的一项原则［4］，就需要考察参与全球治理的各主权国家对法律的重视程度，各国是否建立了完整的法律体系，与其他国家法律的契合度，以及对法治原则是如何予以实践的。全球治理在概念上和实践上都离不开法律。由于全球化进程中存在着各国文化的多样性和不同国家法律体系的不同，而各国对法治概念本身的理解也不尽相同，因而强调主体平等和民主参与的软法治理成为全球治理的重要模式与手段。从全球“软”治理的角度考察我国的法治建设，发掘我国法治“软性”发展的可行途径和应对之策因而成为重要的研究课题。

一、全球治理与软法

(一)全球治理与“国家法治”的关系

20世纪90年代以来，全球治理理论研究和实践受到国际社会的广泛关注。从某种意义上不妨说，它同全球化理论和实践一样，正在成为21世纪的主题，全面规约着人类的发展前景［5］。作为一个新生并发展着的理论，全球治理本身的内容处在不断的变化之中。相对而言，更多学者认为全球治理是国家层面的治理和善治在国际层面的延伸［6］。

善治是使公共利益最大化的社会管理过程［7］，其本质特征在于政府与公民对公共生活的合作管理［8］。法治是善治重要的基本要素，是善治的基本要求，其要义在于，法律是一切社会及其组成人员的最高行为准则，不管是作为社会管理者的国家，还是获得合法授权作为政府公权力代言人的各级官员，以及普通的公民，在法律面前人人平等。法治的外在指向是规范公民行为，管理社会事务，维持社会生活的正常秩序;但其内在目标在于保护公民的自由、平等及其他基本政治权利［9］。缺少全社会由内而外的对法律及相应制度的尊重，没有完善的法制体系，法治所追求的法律秩序的建立就失去了基础，善治则更无从谈起。在全球治理所涉及的主体的多层次体系中，全球治理能否得到有效的实现在很大程度上仍然依赖于国家这一层次［10］。就国家作为全球治理的一个层次而言，法治作为一种全球治理的原则意味着在国家层次上应该坚持和贯彻法治。正是在此意义上，赫斯特认为国家实行法治与全球治理的有效实现之间存在决定与被决定的关系，尽管这个判断是建立在法治意味着好的治理或者至少是有效的治理的基础之上的［11］。

(二)全球治理中的软法

全球治理的规范，有的具有强制性;有的具有劝导性、建议性而没有强制性;有的在形式上没有强制性，但在实质上如果不执行，相应主体会受到政治或经济的压力，会承受这样或那样的不利后果。这些规范有的具有确切性;有的只表现为一般的原则，为当事人留有很大的自由裁量的余地;有的则介于二者之间。把强制性和确切性结合在一起考察，人们往往把具有较弱的强制性和确切性的规则称为“软法”［12］。“软法”通常包括非条约义务、国际组织决议等。“软法”这一术语也经常用来描述欧盟的类法律文件，例如，行为规范、指南、沟通交流文件等。“软法”介于法律规范与非法律规范之间，其特征是:1)由不具有立法权的国际组织制定;2)内容不确定，多为原则性规定;3)需要由各国立法或通过多边合作才能实施;4)属于任意法，不遵守并不构成违法行为或非法行为;5)不具有制裁手段，主要靠舆论压力等形成某种约束力［13］。

(三)全球治理主要表现为软法治理

传统的依据法律对社会进行管理的模式，无论是控权法模式还是管理法模式，都不约而同地将重点置于制定大量法律，通过强制性或者禁止性的硬法规范来达到预想的目标。为了克服这种过分依赖硬法规范缺陷，治理模式作为社会管理的新模式应运而生。作为治理模式基本原则的辅助原则和比例原则都内在地要求重视“软法”，软法和治理模式是同质同构的［14］。软法因而成为治理模式的主要依据和手段，而治理模式在规范形式上也主要表现为软法［15］。全球治理是治理模式应用于实践的有力代表。旨在实现全球化整体趋势下全球关系的理性与秩序的全球治理，主要表现为软法治理。

在全球治理中发挥作用的规范主要包括以下三种:第一，许多国际组织的规范以推荐、指南、行为准则为表现形式，可能受其规范的主体可以自由选择是否服从“约束”，也就是说这类规范的法律约束力存在不确定性，只有在同样接受了该规范的主体之间才能够形成有力的制约关系。因此这类规范是软法，但这并不表示这类规范没有可适用性，如《巴塞尔协议》，尽管仅具软法地位，却直接指导了不同国家中央银行之间的合作［16］。第二，有些规范以被国际条约或国家立法承认的有约束力的法律规则的形式出现，因而表现为硬法。一些国际公约的产生就属于这种情况。第三，有些规范刚开始采取的形式使得其法律约束力有所欠缺，随着规范的领域越来越受到世界范围内的重视，规范内容的体现形式也得以发生转变。例如，《世界人权宣言》本不具有法律效力，只是一般性的宣言，但却为随后的硬法条约如《公民和政治权利国际公约》和《经济、社会和文化权利国际公约》的出台铺平了道路［17］。

需要特别注意的是，不管全球治理的规范以何种形式出现，表现为硬法还是软法，是否是一开始就具有法律约束力，可能的被规范约束的主体都可以充分地享有并行使选择的权利，能够选择是否和在多上程度上受某规范的约束。

二、软法之维——法治发展的价值性考量

全球治理中“软法”发挥作用的前提在于对平等的重视、对参与的注重及对公正的体现。

(一)重视平等

全球治理对平等的重视表现在以下方面:第一，主体地位平等。全球治理的参与主体多种多样，包括国家、世界性国际组织、区域性国际组织、非政府组织等。在不同的主体层次之内，各参与治理主体都是地位平等的，享有同等的话语权和决策权，目的都指向参与者的共同利益。第二，尊重选择权。在全球治理中的国际治理语境下，许多规则和标准都没有直接的法律约束力，参与治理主体可以选择是否予以承认和适用。

回视国内，法治发展中的平等建设应当体现在以下几点:第一，法律地位平等。我国宪法已经明确规定了“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，诸多下位法也都确认了这一重要原则，迫切的问题是法律实施的过程中的贯彻。第二，权利享有平等。所有的公民无论其民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况都平等地享有法律赋予的一切权利，相关权利受同等保护，对于权利受侵犯的救济手段也同等的享有。第三，利益分配平等。具体来说，就是社会的发展成果应当由全体社会成员平等共享。比如说，社会保障体系的建立必须在城乡平等的基础上充分考虑不同收入群体的根本利益，保护所有社会成员的利益共享。

(二)注重参与

全球治理的实践过程是多种治理主体共同参与的过程。“软法”的产生源自于协商与共识，充分强调公意的作用，参与是“软法”的特征之一。参与在国内法中则更多地体现为公民的政治参与，即公民在法定范围内有序参与社会政治生活。公民可以监督政府公权力的行使，发表自己的意见，必要时提出批评和建议。同时公民的参与又不仅仅是政治参与，还包括公民对其他社会生活的参与。主要表现为公民行使享有的经济、社会和文化权利，积极参与社会的方方面面。

(三)体现公正

全球治理重视软法作用的发挥，而作为协商民主的产物，共识、合意与自愿服从是软法的正当性基础［18］。从这个意义上来说，不管是全球治理本身，还是作为其治理手段的软法，都特别能够代表和体现公正的法治精神。而法制建设和法治发展是实现公正的最有力的方法，不仅因为法律中有关于某些权利和对某些特殊群体保护的规定，还在于在社会的公正状态被打破的情况之下，法律可以被用来维护被侵犯的权益。

三、全球“软”治理引领下法治发展的应对

(一)“软硬结合”，完善法制

法治是善治的基本要求，没有健全的法制，没有对法律的充分尊重，没有建立在法律之上的社会秩序，就没有善治［19］。而法治目标的实现固然不可能完全拒绝国家强制力，但不应在法治秩序的优劣与使用强制的多少之间建立起一种正相关性，否则法治就会导致人类社会的一种异化。法治的生活化，主要是通过软法而非硬法实现的［20］。较之于硬法，软法是动态发展的，它更重视法律适用的过程，通过在适用中遇到的新情况而不断调整自身，发挥多样性，充满灵活性［21］。并且，软法强调民主参与，关注在协商基础上共识的达成，唤醒受约束各方的主体意识［22］，发掘形成于自由意志的约束力。同时软法更加注重实效性，具有弥补硬法缺失的功能［23］。

现代社会，软法在法治发展中极为重要，而且越来越重要。今天的法治在很大程度上应该是软法之治。正因如此，确保软法存在和作用发挥的正当性自然成为题中应有之意。这就对软法提出了以下要求:第一，软法应当符合宪法之治。宪法是一国的根本大法。依宪治国是依法治国的首要表现。符合宪法即要求软法之治与宪法之治的框架保持一致［24］。第二，软法规范应符合法治精神。法治精神是一切法律制度的灵魂之所在，法律制度的安排如果违背法治精神，无疑就丧失了正当性。软法不能背离社会公认的法律原则、社会常理和文化传统，同时应当崇尚理性。第三，软法规范需要国家认可。所有的软法规范的形成都应是经过国家明示或默示认可的，与国家意志和意识形态不相违背。软法的形成更依赖于民众一致的同意，国家对软法规范的认可是保证软法与硬法有效衔接的必不可少的环节。

强调软法之治的不可或缺并不意味着硬法之治就不再重要。当出现软法规范的规定与硬法规范的规定不一致的情况时，总的来说，应遵循硬法优先适用的原则。因为硬法的创制经过十分严格的程序，是国家意志的体现，其目的是实现社会整体公益的最大化。从另一个方面来说，软法的存在旨在填补硬法的不足，虽与硬法属共生关系，终有主从之分。综上所述，单一的硬法规制模式会出现硬法失灵，而只靠软法则无法全面满足整个社会对法律制度的需求［25］。因此，现代社会的法治，硬法与软法应当共生共存，相互融合、相互补充、相互促进，在硬法和其作用发挥得到重视的同时，充分发挥软法对于社会生活的强适应性。

(二)重视社会自治功能之提升

从软法的研究范围来看，不管是社会自治组织的还是基层群众自治组织，抑或是人民政协和人民团体的章程、原则、规则，以及“党法”、“党规”等，形成软法的主体都具备一定的自治性质，①姜明安教授认为可以作为软法的研究范围的应仅为六个方面的规则。参见姜明安.软法的兴起与软法之治［J］.中国法学，2006(2):25－36。如此便表明自治是软法的基本目标和核心标准。从这个意义上说，软法就是一种自治的规范，可以抽象地表述为趋向社会自治的内生性规范。此种规范以社会成员的意识自觉为前提，是社会成员基于理性基础上的主动参与，进而达成合意形成的文本规范或口头性共识［26］。软法之治之下强调的社会自治，有以下几点有益之处:第一，多元主体的参与。社会自治属于一种自我治理的模式，强大的包容性和无限开放性使得一切社会成员都可能成为自我治理的主体［27］。所有人都遵循自己的意愿投入其中，减少外部势力的影响和操控，从社会自治中获益。第二，正视国家与社会在法治中的角色分担。如果把国家规制与社会自治视作是一种竞争关系显然是不正确的［28］。社会自治虽然强调自主性，但却不可能完全脱离国家的合法管理，国家的管理是对社会自治的自治行为是否合法的有力监督，国家在社会自治的过程中依然将扮演不可或缺的角色。但国家的干预也要与其有限政府的定位相符合，两者之间更多表现为一种协调合作的关系［29］。第三，推动形成公民社会。这与多元主体的参与是有密切联系的，挖掘公民及其身处的社会在自我管理上的潜在力量，增强社会自治功能可以推进公民社会的形成。其中，社会自治功能的提升处于特别需要重视的地位［30］。

四、结语

全球治理是一个综合治理的概念，内容繁杂，但法治一直是全球治理的不可忽视的原则，其中软法的作用尤其不可忽视。在以软法的作用发挥为主要研究对象的视角下审视我国的法治发展，可以借鉴先进经验，更好地认可和运用软法，正视平等、注重参与、体现公正，并以此完善法制体系，重视社会功能的提升，促进法治社会、法治国家的建设。

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