论墓地的权利属性
——债权抑或物权

陈国军

（中央财经大学法学院，北京100081）

论墓地的权利属性
——债权抑或物权

陈国军

（中央财经大学法学院，北京100081）

近年来，墓地上的权益纠纷频频发生，根本原因在于墓地的权利属性不明。我国物权法尚未明确物权性墓地使用权，学界对于墓地的民法保护研究亦显不足。债权性墓地使用权在对墓地所有权的限制、权利期限、征收补偿、权利转让等方面存在较大的缺陷，不能支撑对墓地的有效保护，需要确立物权性墓地使用权。当前，可利用民法解释学将墓地使用权解释为建设用地使用权的特殊种类，以弥补现有制度资源的不足，《物权法》修订时可在用益物权中确立墓地使用权，以协调和消除墓地上的权益冲突。

墓地；债权性墓地使用权；物权性墓地使用权

目前我国墓地纠纷频频发生，主要涉及墓地与土地承包经营权的冲突，⑤参见河南省南乐县人民法院（2009）南民初字第650号民事裁定书。该案中，被告在原告的承包地中恢复坟地，并令原告农作物受损，法院以被告修坟行为违反殡葬改革的有关规定，应归殡葬管理部门处理为由，驳回原告的起诉。墓地与毗邻土地的相邻关系矛盾及因公共利益需要迁坟而引发的补偿纠纷等等，并且，经营性公墓已经涉及20年使用期限的墓地续收管理费问题，墓地或墓穴的买卖纠纷，⑥参见广东省广州市中级人民法院（2005）穗中法民二终字第291号民事判决书。在安放公墓期间死者遗骸等遭盗损，死者家属向公墓经营者索赔的问题等也时有发生。⑦参见江西省九江市中级人民法院(1994)九民终字第196号民事判决书。各种权利冲突根源在于墓地民法保护的缺位和墓地的权利属性不明，在民事法律层面上并没有对墓地的权利做出清晰的界定，致使墓地上的权利时常遭受土地承包经营权人、宅基地使用权人和建设用地使用权人等权利人的侵害。

坟墓重要的功能之一在于为死者的遗骸、遗骨或骨灰提供存放和保护，墓地是坟墓的物质载体。物理上，坟墓不能脱离墓地而存在。法理上，对于墓地和坟墓的保护，直接维护的是相关权利人的所有权或者使用权，间接保护了死者的遗骸、遗骨或骨灰。任何侵犯墓地、坟墓及死者的遗骸、遗骨或骨灰的行为，不仅侵犯了相关权利人的物权，而且造成了生者的精神痛苦，对于墓地和坟墓的保护，表面维护的是相关权利人的墓地所有权或者使用权，实际保护了死者的遗骸、遗骨或骨灰，应该在法律上对三者进行完整保护。没有土地的人基于一定的法律关系而对他人的土地有占有、使用、收益的权利，称为土地利用权。依取得的土地利用权的性质不同，土地利用权可以分为物权性质的土地利用权与债权性质的土地利用权。⑧陈华彬：《民法物权论》，中国法制出版社2010年版，第356页。墓地土地利用权，即为墓地使用权。在法律关系上，墓地所有权人与坟墓所有权人经常一致，为同一法律主体，但是墓地和坟墓毕竟是两种不同性质的物，其所有权人可以不一致。在墓地所有权人与坟墓所有权人不一致的情况下，逻辑上，坟墓所有权人对墓地应享有墓地使用权，该墓地使用权的性质可以是物权性的，也可以是债权性的。在我国，由于土地所有权与使用权相分离，明确墓地使用权的性质成为必然。因此，笔者认为墓地的权利属性实际上是墓地使用权的权利属性，其为债权抑或物权，在法理上均可，至于一国法律选择何种权利方式以保护墓地使用权，属于价值衡量的立法政策问题，但两者在对权利人权益的保护范围和深度上有较明显的区别。基于契约自由的原则，债权性墓地使用权往往受到具有经济优势地位的所有权人严苛条款的限制，同时在对所有权限制、权利存续期限、转让性、征收补偿等方面均存在不足，而物权性墓地使用权能较好的解决上述问题。本文拟就此展开初步探讨，以明晰适合我国的墓地权利定位。

二、有关墓地权利属性的法律规范梳理

自1985年2月8日国务院《关于殡葬管理的暂行规定》和1992年8月25日民政部《公墓管理暂行办法》施行以来，与殡葬事务相关的法律规范，主要见诸于行政法规、部门规章、部门规范性文件、地方法规规章，并没有相关法律层级效力的规范对殡葬事务进行调整。期间，国务院《关于殡葬管理的暂行规定》于1997年国务院《殡葬管理条例》实施后失效；1997年的《殡葬管理条例》部分条款于2012年修订，修订的条款于2013年1月1日施行。⑨鉴于“周口平坟事件”的恶劣影响，2012年11月9日国务院发布《国务院关于修改和废止部分行政法规的决定》，其中对1997年《殡葬管理条例》中第20条“将应当火化的遗体土葬，或者在公墓和农村的公益性墓地以外的其他地方埋葬遗体、建造坟墓的，由民政部门责令限期改正；拒不改正的，可以强制执行”的规定，修订为：“将应当火化的遗体土葬，或者在公墓和农村的公益性墓地以外的其他地方埋葬遗体、建造坟墓的，由民政部门责令限期改正”，取消了民政部门可以强制执行的权力。目前，国家层面调整殡葬事务的规范中，法律效力最高的为2013年修订后的《殡葬管理条例》，其属于行政法规，其他的有属于部门规章的1992年的《公墓管理暂行办法》及相关的部门规范性文件。

我国的墓地实际上有两类四种：一是私人墓地，包括宗族墓地和使用家庭承包土地、宅基地、自留地或自留山作为殡葬用地的墓地；二是公共墓地，俗称公墓，包括经营性公墓和公益性公墓。

宗族墓地可分为两类：一是1956年国家完成土地改革将土地农民所有制变为集体所有制，进而将部分集体所有制土地变为国家所有制之前，已经存在的宗族墓地，可称为传统的宗族墓地；二是土地公有制后至1985年国务院《关于殡葬管理的暂行规定》施行前，建立的宗族墓地。①1985年2月8日施行的《国务院关于殡葬管理的暂行规定》第六条规定：“……禁止恢复或建立宗族墓地。……”学者对第二种宗族墓地土地所有权的归属没有异议，对第一种传统的宗族墓地的土地所有权有不同观点。有学者认为：新中国成立后，土地改革的对象并不包括宗族坟山；农村合作社建立后，特别是进入高级合作社后，农民的土地作为生产资料收归合作社集体所有，但宗族坟山和墓地并不是生产资料，因此并未被公有化，对于传统宗族墓地其所有人可以是宗族集体所有。②参见肖泽晟：《墓地上的宪法权利》，《法学》2011年第7期。

笔者认为，宗族墓地土地所有权的核心问题是对宗族墓地的保护程度问题，如传统宗族墓地的土地所有权为宗族集体所有，其对宗族墓地的民法保护程度显然优于在集体土地上的墓地。但是，我国《宪法》第10条第2款规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地、自留地、自留山，也属于集体所有。”《土地管理法》第2条第1款规定：“中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。”结合我国社会主义的性质，不宜将传统宗族墓地的土地解释为宗族集体所有，其应属于公有制中的集体所有。宗族墓地所埋葬的先人后代对该墓地享有墓地使用权。宗族墓地的土地往往被承包或者出租给宗族后代以外的第三人使用，宗族后代可能基于传统礼教、风水以及宗教等原因与第三人发生纠纷，实际上是墓地使用权与土地承包经营权或土地租赁权之间的纠纷。

使用家庭承包土地、宅基地、自留地或自留山作为殡葬用地的墓地，目前农村均普遍存在。根据《殡葬管理条例》第20条和1998年《民政部关于贯彻执行〈殡葬管理条例〉中几个具体问题的解释》第5条的规定，国家禁止在公墓和农村的公益性墓地以外的其他地方埋葬遗体、建造坟墓，这意味着使用家庭承包土地、宅基地、自留地或自留山作为殡葬用地的私人墓地行为均为违法行为。这些规定显示了国家强制在农村推行丧葬改革制度。

公墓是为城乡居民提供安葬骨灰和遗体的公共设施。公墓分为公益性公墓和经营性公墓。公益性公墓是为农村村民提供遗体或骨灰安葬服务的公共墓地。经营性公墓是为城镇居民提供骨灰或遗体安葬实行有偿服务的公共墓地，属于第三产业。③参见《公墓管理暂行办法》第3条。

国务院的行政法规、民政部的部门规章及相应的部门规范性文件中，并没有对墓地使用权或相关土地使用权进行定义，更没有对其性质有所界定，只是在操作层面确定了经营性公墓的墓穴管理费一次性收取最长不得超过20年，明确丧主如使用经营性公墓所应缴纳的各种费用；同时，国务院将公墓墓穴的占地面积和使用年限的确定权下放给省一级人民政府，并要求严格限制公墓墓穴的占地面积和使用年限。④《公墓管理暂行》第16条规定：“……经营性公墓的墓穴管理费一次性收取最长不得超过二十年。……”第17条：“凡在经营性公墓内安葬骨灰或遗体的，丧主应按规定交纳墓穴租用费、建筑工料费、安葬费和护墓管理费。”1997年国务院《殡葬管理暂行条例》第10条规定“：严格限制公墓墓穴占地面积和使用年限。按照规划允许土葬或者允许埋葬骨灰的，埋葬遗体或者埋葬骨灰的墓穴占地面积和使用年限，由省、自治区、直辖市人民政府按照节约土地、不占耕地的原则规定。”目前，已有陵园开始对超过20年的墓地续收管理费，引发社会的关注。

2011年4月2日，民政部社会事务司副司长李波在接受媒体采访时称：“我们一直强调，墓地只是租赁关系，不是产权关系，只有使用权，没有所有权。签订合同时，20年是一个期限，20年到期以后，双方根据协议规定执行管理费的收费。”①转引自吴鹏：《民政部回应墓地满20年续费》，《新京报》2011年4月3日A03版。据此，官方认为经营性墓地的使用人与经营者之间属于租赁关系，可推论经营性公墓的墓地使用权属于债权。

公益性公墓有其特殊性：其一，墓地所有权属于农村集体所有；其二，只针对本集体经济组织成员提供墓穴用地；其三，可适当收取管理费用，但不以营利为目的。②参见《殡葬管理条例》第9条、第13条和第16条。在实践中，农村集体组织无偿地提供墓穴用地给本集体组织的成员使用，成员与农村集体组织之间的法律关系似乎更类似于借用墓地使用权的合同关系，该墓地使用权属于债权。

三、债权性墓地使用权的不足

在大陆法系民法制度上，以构筑建筑物为目的而使用他人土地，可以利用租赁或借用方式以取得土地使用权，该土地使用权系债权。若墓地使用权系以租赁或借用关系设定，该墓地使用权属于债权，存在诸多弊端。

第一，债权性墓地使用权系债权，属于相对权，租赁或借用方式均为契约，本着契约自由的原则，其内容除不得违反法律强制规定或公序良俗外，当事人可以自由订立，但墓地所有权人、出租人或出借人，常常借其经济上的优势地位，订立苛刻条款，使墓地使用权人处于不利地位。墓地使用权人在土地上建构或购买坟墓、墓穴，本意在此为死者建立长期的安息之所及固定的祭祀之地，但债权性墓地使用权的脆弱及使用权人的不利地位，将使墓地处于不稳定的状态，甚至因墓地使用权的消灭所导致墓地遭受破坏，这并非现代社会所应有的。

第二，墓地租赁关系为债权合同关系，出租人是物权人，承租人是债权人，承租人对于墓地的占有、使用和收益并非基于出租人对于该地块相应的物权权能的让与，而是基于债权即承租权，这样建立的法律关系难以实现合同目的。承租权为持续性受领之债权，标的为不消耗物，承租人必须通过占有标的物，实现持续性受领。③参见李锡鹤：《民法原理论稿（第二版）》，法律出版社2012年版，第210页。债权的基本权能为受领，救济权能为请求，并无支配权能，租赁合同生效后，承租人可请求出租人交付租赁物，在租赁期内可以请求出租人维持标的物租赁状态，但承租权毕竟是债权，其并未有占有权能，极易受到出租人的侵害和第三人的妨碍。出租人提前收回标的物，行使的是物权，侵害的是承租人的债权，法律后果需要承担违约债务。在法律逻辑上，合同缔约时债务人应有两种允诺：一是承诺按照合同的要求向债权人为特定行为；二是如未履行第一允诺，同意以给付相应财产补偿债权人因其未履约行为而造成的实际损失。如合同中无第二种允诺，应推定债务人承诺补偿因其不履行第一允诺而造成的利益损失，该补偿以货币形式体现。

在英美法系，“合同当事人只是或者履行合同，或者支付由此造成的损失，因此他选择由此造成的损失，他就没有过错。他只是在两种方式中选择一种来履行他的义务。”不仅如此，在市场经济条件下，违约还是一种自由。合同法的目的并非通过对允诺人的强制来阻止违约的发生，相反，它的目的在于对受诺人提供救济以弥补违约。④参见刘承韪：《关于英美法违约救济严格责任的简单思考》，载《中德私法研究》（第8卷），北京大学出版社2012年版。在此，合同的强制性在于允许违反第一允诺，但不允许违反第二允诺。在大陆法系，自法国制定民法典以降，“契约必须严守”作为原则由大陆法系承继，但是随着二战后经济状况的改变，该原则不断地受到情势变更和法经济学理念的冲击。以法经济学观念观察，法律规范应对稀缺资源有效之归属做出贡献，通过法律制度，应使得个体在做出决策行为时，其行为不仅有利于个人，亦会为整个社会增益。由此看来，强制履行并不符合法律经济之观念，被告承担之不利益远远大于不承认强制履行情况下的不利益。①Koetz,Vertragsrecht,2009,Rn.744.我国《物权法》出台前，农户依据承包合同取得承包农地的使用权，并承担向土地所有人缴纳一定金额的义务，此处的土地使用权是依据承包合同产生的权利，性质上属于债权，由此不能对抗来自发包人（土地所有人）和乡村行政组织的各种干涉、侵害。这正是我国广大农村经常发生各种侵害农民利益的行为，而一直不能得到彻底解决的原因。②参见梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由（物权编）》，法律出版社2004年版，第249页。这也意味着，在实践中，如出租人承担违约责任，为承租人提供相类似的标的物，并补偿相应的迁移费用，可提前收回标的物，承租人通常难以要求出租人继续履行。

墓地借用关系亦为债权合同关系，在我国借用合同属于无名合同，依据我国《合同法》第124条的规定，借用合同适用总则的规定，可以参照分则或者其他法律相类似的规定。在法理上，与租赁不同的是，借用人对标的物的占有并非基于债权，而是根据占有行为的人身自由，属于能权。民法无借用权，借用人不因借用合同发生任何权利，不得对抗出借人。③同前注⑯，李锡鹤书。

第三，租赁或借用关系，法律一般规定其最长的租赁或借用期限，将墓地使用权设定为债权，难以满足墓地的功能。债权性墓地使用权，如为土地租赁性质，按照我国《合同法》第214条的规定，不得长于20年，日本《民法》第604条与我国台湾地区“民法”第449条亦规定土地租赁权的期限最长为20年；如为土地借用性质，根据我国《合同法》124条的规定及举重以明轻的法理，有偿租赁使用尚且不超过20年，无偿使用也理应不得长于20年。

墓地不同于其他租赁物，其基本功能是为死者提供长息之所。在民众的信仰中，认为祖坟是不可侵犯的，祖坟是祖先的魂魄栖息之所，祖先的英魂可以庇佑子孙，子孙应通过祭祀表达对祖先的尊敬与怀念，以得到祖先的庇佑。人活着的时候可以没有自己的住所，但死后却不能没有自己的坟墓，墓地成了人们不可或缺的财产。20年的租赁期限，并不能满足墓地的功能，期限届满后，墓地权利人或迁坟或续租，为了死者的安宁及考虑到风水变更对于后人的影响，通常墓地权利人不愿迁坟而是继续租赁。此时，如出租人提出更为苛刻条款，承租人亦不得不接受。

第四，土地租赁权不得让与、转租或受限制或被禁止，给墓地使用权人带来不便。④谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社2011年版，第435页。我国《合同法》第224条规定：“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”据此，墓地租赁权的转租，须以出租人同意为前提。

关于租赁权能否转让的问题，我国《合同法》第十三章“租赁合同”未规定，学说有两种解释。其一，认为可适用我国《合同法》第79条，依据该条租赁权可以转让，但以当事人未约定不得转让为前提。其二，认为转让以出租人同意为充分条件，因租赁权的转租尚且需出租人的同意，依据举轻以明重的理念，转让势必也须出租人同意，否则转租须经出租人同意的规则将形同虚设。但无论采何种解释，墓地租赁权的转让都受到了所有权人的限制。墓地虽然不同于一般标的物可以时常转让，但也存在转让的可能性。如权利人已租赁“寿坟”的墓地⑤坟墓可分为“生者坟”和“死者坟”。前者又称“寿坟”，是生者为自己死后遗骸存放准备的建筑物；后者是已有死者遗骸、遗骨或骨灰存放的建筑物。，但因落叶归根需要葬回乡里，而该墓地“风水”较好，价格已大涨。出租方通常不允许转租或转让，而使得承租方或继续租赁，或解除合同。相比此种情景，赋予墓地使用权以转让性，更显公平。显然债权性墓地使用权并不具有此效力。

第五，现行土地管理法律和土地征用法律规定，征收主要针对物权人的损失进行合理的补偿，征收补偿的是土地的所有权人或其他用益物权人，租赁人和借用人的利益得不到妥善的保障，以土地租赁或借用关系形成的墓地使用权人得不到征收补偿。

第六，墓地使用权人与相邻不动产权利人之间的关系因缺乏物权性权利而难以适用物权法上的相邻权调整规则，合理使用墓地相邻不动产，或要求相邻不动产权利人恪守不作为义务以保证自己合理使用墓地，故相邻关系的处理存在问题。债权性墓地使用权与相邻的不动产权利人之间的相邻关系可否适用物权法的相邻关系来进行调整，并没有明确的规定，尚待解释。学界对此亦有不同意见，有学者认为，地上权人、承租人、使用借贷人等权利人相互间及其与所有人相互间均应适用相邻关系；①参见谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社2011年版，第179页。亦有学者认为，相邻关系中大多数是物权调整规范，土地租赁、借用等关系可依债权关系之安排及合理解释，发生对第三人之效力，无类推适用的必要。②参见苏永钦：《相邻关系在民法上的几个主要问题》，载《民法研究》（第二册），学林文化有限公司1999年版。

可见，债权性的土地使用权并不能完整充分地保障墓地权利人的利益，时而会受到所有权人的侵害和第三人的妨碍，并不适合墓地这种具有特殊用途的标的物。

四、物权性墓地使用权的优势

物权性墓地使用权系用益物权，类似于传统民法的地上权制度。韩国法院判例认为在他人的土地上设置坟墓者，对该坟墓基地取得类似于地上权的一种物权，此即为坟墓基地权。③参见韩国大判1955.9.29【4288民上210】。韩国权威民法学者根据判例对“坟墓基地权”下的定义，是指在他人的土地上设置特殊的公作物即坟墓（埋葬遗体或者遗物的地方）的人，为了所有该坟墓，使用他人所有的土地的权利，是类似于地上权的一种物权。④[韩]郭润直：《物权法》，博英社1997年版，第430页。地上权滥觞于罗马法，其旨在创设“地上物属于土地”原则的例外，使得用他人土地建筑房屋的地上权人，可以令建筑物与地上权结合，而将建筑物独立于土地之外，进而可以保有建筑物的所有权。物权性墓地使用权在保护权利人权益方面，较之债权性墓地使用权，无疑具有相当的优越性。

第一，物权性墓地使用权系物权，属于绝对权，墓地使用权人经由物权的设定，由于物权法定主义的结果，墓地使用权人亦可受到法律最低限度的保障。例如，为增加地上权的稳定性，尽量减少地上权消灭的原因，德国《地上权条例》规定，地上权的设定不得附有解除条件或相类似的约款，地上权人于地上权因期满消灭时，有更新之优先权，地上权亦不因构筑物的灭失或土地的拍卖而消灭。这在很大程度上限制了所有权人或转让人借其经济上优势地位订立苛刻条款的弊害。

可见物权性墓地使用权具有稳定土地的利用，维持墓地所有权人与墓地利用人之间的利益平衡，避免墓地所有权人借其所有权的强势地位，破坏墓地应长期保持稳定的状态，妨碍社会文明。

第二，物权性墓地使用权系用益物权，墓地权利人对于墓地享有占有、使用权能，占有的权源是物权，不但对于标的物的土地具有直接支配权，而且由于用益物权属于定限物权，有限制所有权的功效，墓地使用权因而获得巩固。权利人对墓地可基于物权得为直接支配，非有法律的例外规定或墓地权利人放弃该项权利，在权利存续期间内墓地使用权人可以对抗包括所有权人在内的第三人。

物权性墓地使用权限制所有权的功能在域外的法律上亦有明确体现。如韩国，坟墓地基权是“为所有墓地”而使用他人的土地的权利，但也仅限于已经设置的墓地，不得在已设置的墓地上再新添坟墓，或者为其它的目的使用墓地。⑤参见韩国大判1958.6.12【4290民上771】。坟墓基地权的适用范围是达到管理和保护墓地为目的，不局限在设置墓地的土地范围，还涉及到保护及祭祀所需的空地。⑥参见韩国大判1960.6.30【4293民再抗115】，大判1965.3.23【65da17】。对于坟墓地基权涉及的土地，即使是土地所有权人也不得擅自侵犯。斯堪的纳维亚法系的代表国家瑞典，以法律规范的形式确定了墓地权的概念。为了保护墓地权，1990年的瑞典《墓地权法》规定安葬地点不能被用于抵押或者被部分的拆除，墓地权也不得被用于抵押或没收。由此，瑞典的墓地权是受特殊保护、可以限制土地所有权和土地抵押权的特殊用益物权。

作为英美法系的代表国家，美国法院以判例的形式确定了墓地役权，并明确了墓地役权可以对土地所有权进行限制。美国俄克拉荷马州最高法院Irwin法官在Heiligman v.Chambers案中指出：“1、墓地是用来埋葬死者的地块，公众社区和教堂用的墓地称为公用墓地，一个家族或小团体用的墓地称为私人墓地。2、当一地块明显地作为墓地使用，该墓地不能作为其他用途的财产被转让或规划。在该地块作为墓地使用，已经有墓地的围墙或者坟墓的明显标志，该地块被转让后，其所有者对该土地的所有权需受到墓地役权的限制，即使该墓地役权并没有在书面上明确的显示，但该墓地役权是默示的。3、对于私人墓地来说，如果仅仅是不在其上建造新的坟墓以安放死者遗骸，未对墓地清除杂草，或者没有对坟墓和墓碑进行养护，这并不能构成对于墓地役权的放弃，但是如果移除了死者的遗骸，这将会被认为是对墓地役权的放弃。……5、建立私人墓地的主体设立了墓地役权以限制该块土地的所有权及因所有权产生的其他权利，即使该块土地转让时并没有明确表明该地块上有墓地役权，只要该地块上已经有坟墓的明显标示，该墓地役权就不会因该块土地的转让而灭失；墓地役权还可以由该权利人的继承人继承，任何一位继承人都可以采取措施禁止对墓地和坟墓的侵害。……”①Heiligman v.Chambers,338 p.2d 144,Okla.1959,April 14,1959,p.145.该司法判例确立了墓地役权，并认为其为地役权的一种。2011年，美国肯达基州的上诉法院的Moore法官在Poe v.Gaunce案中引用了上述判例，并进一步指出，死者的继承人应尊重死者生前在其私人墓地中指定地块埋葬的遗愿；私人墓地的受让者，仅在其名字显示为墓地役权权利人时才能享有该私人墓地的墓地役权。②See Poe v.Gaunce,371 S.W.3d 769，Ky.App.,2011.November 04,2011.

尽管上述国家对于墓地使用权的名称各异，如韩国称为坟墓基地权，美国称为墓地役权，瑞典称为墓地权，但分析这些墓地使用权的性质，其均为物权性质的权利，该物权性质的权利对于墓地所有权形成了法律上或事实上的限制；在立法政策上将土地作为墓地的用途放在了首位。

第三，通过行政划拨的方式设定的墓地使用权无明确的终期，一般为无期限物权，以出让方式设定的墓地使用权应有期限，可以类比地上权期限，一般长于债权性的土地利用权期限，可使墓地具备长期的稳定性。

第四，用益物权具有可移转的性质，物权性墓地使用权在一定条件下，具有可转让性。例如，德国《地上权条例》第1条Ⅰ、第5条、第6条规定地上权及其上的构筑物具有让与性，地上权可作为抵押权的标的物。墓地使用权可在期限内，基于墓地的使用而为转让，更有利于维护原墓地双方当事人的利益平衡关系。

第五，在因公共利益而征收土地时，物权性墓地使用权人可以得到较为充分的补偿。

第六，物权性墓地使用权可适用相邻关系处理与邻地的权益关系。

综上可见，债权性墓地使用权常使使用权人处于弱势地位，物权性墓地使用权在保护墓地使用权人的权益方面较为完善。另需注意的是，尽管现代民法为强调对土地租赁权的保护，赋予了租赁权以直接支配土地的内容，出现了租赁权物权化的现象，③我国台湾地区“民法”就基地租赁设有加强保护的规定，德国的《地上权条例》、日本的《借地法》对此均有相关规定。参见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第188-189页。但那样仍不能与物权的效力相提并论，例如在权利存续期限和权利可转让性等方面，债权性墓地租赁权的效力并不因债权物权化而增强。

五、物权法视野下构建墓地使用权的初步设想

死者近亲属或后人对于墓地和坟墓的基本权利一般不会受到侵犯，但这些基本权利一旦产生约束他人的效果，就极容易与墓地所有权或土地承包经营权发生冲突。通过前述对现实的冲突和纠纷原因、我国现行法的梳理及墓地使用权的物权属性与债权属性的比较，笔者认为，我国宜确立物权性墓地使用权。考虑到我国适用物权法定主义，而目前物权立法中并无墓地使用权，亟待解决以下问题：一是能否在现行法的基础上，利用民法解释学确立物权性墓地使用权，以协调这种冲突，以及解释是否存在不足；二是在《物权法》修订时，应明确墓地使用权的哪些相关规则，以消除这一冲突。

1.墓地使用权能否解释为建设用地使用权的特殊类别

我国实行土地用途管制制度，将土地分为农用地、建设用地和未利用地，其中建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地。①参见我国《土地管理法》第4条。由国家住房和建设部制定并于2012年1月1日施行的《城市用地分类与规划建设用地标准（GB 50137-2011）》将城乡用地分为2大类、9中类、14小类，殡葬设施用地属于中类H3项下的区域公共设施用地。可见，对于属于公共设施的公墓而言，其建造之初，应得到国家相关部门的殡葬设施用地许可，取得相关土地使用权，从文义解释的角度，可认为此处的土地使用权即为本文的墓地使用权。

集体所有的土地也可以作为建设用地使用，其有两种方式：其一，通过征收，将集体所有土地性质变为国家所有，由国家通过出让或划拨等方式，将土地作为建设用地，交付给单位或个人使用；其二，对于农村特定目的需要，可以直接通过集体经济组织批准的方式，使用集体所有的土地。现行法律对集体土地作为建设用地做了严格限制，只允许集体经济组织为成员及组织自身生存所需要，将集体所有的土地直接作为建设用地，使用目的限定为乡镇企业使用需要、乡（村）公共设施、公益事业等，且土地使用权不得转让、出租或抵押等。②参见我国《物权法》第151条、我国《土地管理法》第43条、我国《城市房地产管理法》第8条。作为乡（村）公共设施的农村公益性墓地，其占用的土地属于集体土地直接作为建设用地使用的情形。

宗族墓地所占用的土地也属于集体所有，坟主后代对祖坟的权益是一种受习惯法保护的权益，③同前注⑪，肖泽晟文。该种权益的内容主要是宗族后人的墓地使用权。

笔者认为，墓地使用权可解释为建设用地使用权的特殊类别，墓地使用权的特殊性在于，其最终的用途仅在于将土地用于坟墓的承载形式及祭祀之用，以安置死者物质性人身遗存为目的而取得墓地使用权的死者后人不得向他人转让墓地使用权。对于宗族墓地而言，其宗族后人享有墓地使用权；对于经营性墓地而言，作为经营者的殡葬事业单位取得墓地使用权后，在出售墓穴时，应将墓穴所占用的墓地使用权一并转让；对于公益性墓地而言，尽管现行法律禁止土地使用权转让，但土地使用权是相对于土地所有权而言的，土地使用权的权利主体并不享有土地所有权，村民委员会是公益性墓地的建立主体，其作为集体经济组织享有墓地的所有权，其向本集体经济组织成员无偿提供墓穴时，应将墓穴所占用的墓地使用权一并转让，受让人不得向第三人转让墓地使用权。

如上述法律解释成立，可在一定程度上协调和消除墓地上的权利冲突，但这样解释亦有不足之处，仍需在以后《物权法》的修订中予以明确规定墓地使用权制度。如权利期限问题，《物权法》第149条确立了住宅建设用地的自动续期制度，但坟墓并不属于住宅，应为特殊构筑物，墓地使用权的期限及续期规则应由法律予以明确。显然，这涉及下一问题的探讨。

2.应在物权法中明确墓地使用权的相关规则

死者的遗骸、遗骨或骨灰是主体人身的物质要素的转化形式，留存了主体的某些人格性特征，是死者亲朋好友追思回忆的物质载体，某些死者生前曾为社会、国家甚至人类做出了贡献，其更为后人所悼念的物质载体，死者的遗骸、遗骨或骨灰上寄托了死者后人的怀念之情。墓地作为死者的安息之所，在人们的情感上已经与死者的遗骸、遗骨或骨灰混为一体，导致墓地与人格利益有着密切的关系，对墓地的侵害会导致对生者精神上的极大损害，这使墓地成了“具有人格利益的财产”。①参见周继明、周琼：《论具有人格利益的财产》，《法学研究》2008年第1期。死者遗骸的存在是长期或永久的，墓地作为墓祭的场所和祖先遗骸的归属地应具备长期的稳定性，这使墓地使用权的期限应长于一般的用益物权，且应建立自动续期的制度，以实现墓地的基本功能。

基于墓地的特殊性，应对墓地使用权的效力范围做出较为明确的规定，为权利人行为提供合法性依据，以划定与所有权和定限物权的界限，对抗后者权利人的侵害；同时，对于墓地使用权人而言，其仅能在法律规定的范围内行使权利，超越墓地功能的用途应被禁止。墓地使用权的效力范围可限制在如下方面：（1）修筑坟墓及相关附属物，如墓碑；（2）祭祀、祭祖等祭奠活动；（3）坟墓和墓地的维护，如修葺祖坟、加固坟墓及去除杂草、平整墓地范围内的土地等。

墓地使用权作为用益物权，应有公示方式，墓地的明显标志是坟墓，一般的坟墓往往有墓碑，上面记录着死者的身份信息、立碑者的姓名及与死者的关系，可以公示墓地使用权内容的部分信息。但是，随着年代久远，立碑者可能已不在世间，墓地使用权人的信息经常无法在碑文上得以反映，应通过一般的不动产物权公示方式彰显墓地使用权，以强化其绝对权的效力。

笔者认为，墓地使用权的取得可以采用登记对抗的方式，以便更大限度地保障墓地使用权人的权益，保护死者的人身遗存，维护死者的安宁。《物权法》第10条规定，国家对不动产实行统一登记制度，我国正在考虑制定《不动产登记法》，统一全国的不动产登记部门，鉴于国土资源管理部门掌握着各种地籍资料，统一由国土资源管理部门承担墓地使用权的登记较为适宜。

六、结语

行知园的迁坟风波和“周口平坟事件”突出地反映了民众对于墓地保护的期待。墓地作为民众在清明的墓祭之所，维系着人们与先人们的情感联系，维护着家族成员的族群集体感，它不仅是一种乡愁，还是落叶归根的象征，甚至是个体身份认知的凭据。清明节是我国的传统节日，也是最重要的祭祀节日，在该天前往祖坟进行扫墓和祭祖是千百年来形成的习惯。尽管稀缺的土地资源绝大部分应为活人使用，但今日的死者是往日的生者，为了生者能够更好地享有人格尊严，不能否定死者的遗骸、遗骨或骨灰对生者的意义。从象征性的毁坏坟墓到挖坟盗墓，尽管不一定损害死者遗骸、遗骨或骨灰，但是坟墓始终是死者遗骸、遗骨或骨灰的安全保障，任由地方政府或集体经济组织以公益为名随意强制迁坟、平坟甚至毁坟，是反文化和不道德的。现今，有关墓地的纠纷正不断涌现，与墓地权利性质的模糊、民法保护的缺失是紧密相关的，保障墓地的安宁、保护坟墓的完整，进而维护死者的物质性人身遗存，是对墓地进行法律保护的根本要求。确立物权性墓地使用权是解决对墓地保护问题的核心，立法者和司法者应该重视墓地的祭祀用途，立法者应当及时在法律上明确对墓地使用权的物权保护；司法者在法律还未明确规定物权性墓地使用权时，可以行使法律解释权，最大限度的对墓地进行物权保护。

生者可以利用建设用地使用权来满足生存居住的基本要求，对于死者的安宁，物权性墓地使用权可以提供相对充分的民法保障。

（责任编辑：闻海）

D F521

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1005-9512（2014）03-0029-09

一、问题的提出

陈国军，中央财经大学法学院博士研究生，华东政法大学教师。

人与动物均不免一死，但两者的重要区别在于只有人死后才会有墓地。①尽管存在动物墓地，但并非常态，而是少数现象，主要针对宠物。较著名的是法国1899年开放的宠物墓地，但其整体的规模和重要性远不能与人类墓地相比。死者是昨日的生者，生者是明日的死者。死是生命的归宿，“不孝之罪，莫大乎不葬其亲”，②【清】张履祥：《杨园先生全集（下）》，陈祖武点校，卷51，《丧葬杂录·葬亲社约》，第1453页。历朝历代，上至君王下至百姓，均非常重视入土为安的礼制要求及对墓地的保护。时过境迁，殡葬方式发生了极大的变化，改土葬为火葬，直接改变的是国人的丧葬习俗，但墓地仍未消失，墓地还将是人们生活中不可或缺的组成部分。现代文明不仅要求人在世时享有满足基本生存条件的居住环境，死后还要有长息之所。

坟墓由坟和墓构成，“高者曰坟，封者曰冢，平者曰墓”。③【清】沈之奇：《大清律辑注》（下），卷18，《刑律·贼盗·发冢》，怀效锋、李俊点校，法律出版社2000年版，第625页。坟是位于地面以上的部分，墓是用于存放死者骸骨或骨灰的部分，位于地面以下，是坟墓的核心。本文所称的墓地是指坟墓所在的土地，既包括坟墓直接占用的地块，也包括坟墓周围与其有密切联系的地块，但并不包括古墓及古墓葬。④古墓、古墓葬由《中华人民共和国文物保护法》和《中华人民共和国文物保护法实施条例》进行规范保护，其本身属于国家所有，《文物保护法》强调的是文物的认定及管理与被管理关系，属于行政法体系，不在本文讨论范围之列。