“法治方式”对中国的冲撞及其反思

陈金钊

内容摘要：关于正能量与负能量的谈论涉及很多领域，法治方式在功能上也存在着这样的问题。由于法律、法治的工具属性，各种主体都可以运用法治达到自己的目的。因而基于对法治的不同理解，在行为上就表现为各自追求的“法治方式”。经过法治论者的多年呼吁以及法治本身所显现的魅力，人们对法治达成了宽泛意义上的共识，在中国初步形成法治思潮。但是，人们所认同的只是高度抽象的法治内涵，在法治概念的外延方面还存在着太多的选项，以至于法治像法律一样，也存在着太多的不确定性。其中对“法治方式”的不同理解，在官民思想和行为中造成了很多的冲撞，甚至出现了以“法治”的名义挫败法治的负能量。如何树立正确的法治思维和法治方式，减少法治实施过程中的负能量，需要对中国正在发生的法治现象开展深入研究。

关键词：法治 法治思维 法治方式 法律方法 法治中国

“法治方式”对中国的冲撞主要是想表达很多人对法治、法治思维和法治方式“突然”到来还没有充分的准备，因而出现一部分人不适应的状态。因为即使在法学理论界，人们也不是十分清楚自己所渴望法治中国究竟是什么？虽然在有些人的心目中有法治的整体蓝图，但那种回避现实矛盾以及人们对法治的不同姿态，仅仅在简单的中西对比中所描绘的法治蓝图，多少有些画饼充饥的感觉。如果从1978年算起，我国所开启的法制（法治）建设已经有三十多年的历史，然而，令法学理论家难以启齿的是，我们对法治中国的可能性没有进行过广泛深入而系统的讨论，更缺乏深入的实证研究。从逻辑的角度看，“法治之所以是可能的”属于基础性的命题，对这样的问题缺乏像样的讨论。〔1 〕我们只注意在理念上对法治启蒙，没有对法治分阶段实施进行社会学意义上的预测研究，对法治引进中国以后人们会有什么不良反应，该有什么样的对策以便使法治健康发展研究不足。我们不清楚：为什么在开启了法治以后，一些人对未来以及当下的社会还有更多的焦虑，甚至比原来感觉到更不安全了？搞法治建设究竟是为了使权力更有权威，还是为了社会公平正义的实现？我们只是在社会矛盾急剧增加的情况下，社会出现了溃败的迹象，才正式开启了法治。是在法治已经实施的途中，才发现对法治的基础性问题研究不够，因而对已经到来的法治准备不足，心理上感受冲击也就不足为怪了。

一、追求行为的“法治方式”是法治思潮的必然

从党的十八大报告以及习近平总书记2013年年初的几次讲话中，我们看到了法治战略地位的提升，习近平总书记强调了全面推进法治、用法治思维和法治方式化解社会矛盾、用法治方式凝聚改革共识以及法治国家、法治政府和法治社会一体发展的重要论述，展现了对法治中国的期待。这是在释放法治发展的正能量。但从一些人对未来法治的忧虑中，我们能感受到，法治方式对中国人心理的冲击以及对未来法治中国的疑虑。现在和过去，讲法治最多的不是民众，而是政治家、法学家。然而，法治搞了很多年，无论是官民都有很多怨言。甚至还出现了法治倒退论的说辞。这促使我们思考法治搞不好的原因，问题究竟是出在政府工作人员身上，还是民众也要承担一部分责任？作为一个法律研究者，笔者一直相信法治是社会秩序的根基。没有法治就难以有长期的社会稳定。然而，有一种说辞在学界很流行，认为法治搞不好的原因是法律文化的不发达，与法治要求不匹配。前些年在一次宗教哲学理论研讨会上，竟有人说，在中国之所以难以建成法治，是因为缺乏某种宗教的支持。这既是从西方法治建设的经验得出的结论，也是在中西简单比较中的肤浅看法。说“肤浅”是因为这种简单的对比式研究缺乏实证材料的支持，没有直面中国存在的现实问题。这种说法貌似深刻，谁都不得罪，把法治搞不上去的原因推给了不能言语的文化，但却回避了谁应该为法治建设不力所要承担的责任。法治建设的成败也许不能进行单线条的归纳，搞得好与坏都是多种原因促成的，只是笔者们需要研究“如何才能把法治搞好”这样的问题。

（一）法治思潮引发行为的“法治方式”

中国现代法治才刚起步，但人们已经感受到了各种“法治方式”的空前冲击。如果改革开放前的中国可以称为前法治时代，那么我们是否可以带着怀旧的情结分析一下现阶段人们对法治的心理变化。前法治时代法律秩序主要依靠科层权力的有效运作来建构。然而在今天我们以胜利者的身份获取的权力合法性属于实质合法性，需要形式合法性的配合。这是因为基于胜利而获取的对权力的信服，会随着时间久远以及社会情势的改变而发生变化。权力无论被谁掌握都可能被过度消费，逐步失去对社会的有效控制。当今的中国也需要遏制权力的失范和滥用；需要在意识形态和行为方式中反对权力的绝对化倾向，过度的权力修辞应该被法治话语所取代。在新的历史背景中我们需要思考，在国人对法治的渴望已经形成思潮，形式法治以及所衍生出来的法治方式，已经在各个领域开始冲撞中国。对很多问题的思考，尤其是对重大问题的决策行为需要与法治勾连。

经过一百多年的法治启蒙，不仅法律人在呼唤法治，政府也在设法推进法治，各学科的理论家们都在研究法治，公民也在思考如何运用法治。可以说现在各阶层似乎都接受了法治，甚至法治在一定程度上成了政治正确的标签。然而，令很多管理者不安的是，在法治思潮影响下，不管掌权者是否同意，公民行为的“法治方式”开始撞击传统的管理模式，很多人已经意识到了法治方式对权力或权利保护的特殊意义。如果说，思想家们关于法治的理论论证还只是停留在思想层面，那么一系列具体的可以泛称为法治方式的举动，都拿着法律武器捍卫各自的利益，或进行管理或进行抗争，这意味着法治思潮的真正到来。〔2 〕在法治思潮之下法治行为方式，迫使我们要放弃以权力压服为核心的管理办法，讲法说理成了新的治理方式。无论官民都必须思考法治方式与自己切身利益的影响。需要说明的是笔者对当代中国法治思潮的分析，不是采取文本分析方法 〔3 〕，而是对中国当代法治思潮的感悟，是从一个积极参与者角度的展示的思想，是对当代中国人法治理念、心理、意识、思想层面的观察。由于对法治采取各取所需的理解，所谓“法治方式”自然也就围绕着各自所拥有的实用主义思路而展开。

对于当代中国的法治思潮，一般都会追溯到党的十一届三中全会对社会主义法制的恢复。面对十年“文革”砸烂公检法的惨痛教训，中央提出大力加强社会主义民主法制建设。经过三十多年的建设，中国的法治取得了巨大成就，人们津津乐道的主要包括：在制度上已经建成了社会主义法律体系，结束了无法可依的状态；在思维方式上权利意识大幅度提升，甚至出现了权利的绝对化现象；在治国理政的意识形态上，法治的地位不断在提高。可以说最近的三十多年来国人的法治思想一直在升温。但是由此带来的问题是：人们对法治的理解越来越呈现多元化趋势，基于法治而产生的“法治方式”或者说法律手段越来越多。这些“法治方式”不仅对一般公众的行为，而且对政府政党的管理行为也带来了不小的冲击。由于对法治没有明确的界定，因而各自理解的法治概念的“外延”越来越多，所以学者们对法治方式或法律手段进行归类的研究也越来越困难。在法治环境下，官员们的管理越来越不像以往那样得心应手，有些思想家不断思索，在社会转型期形成的社会主义法律体系能否成为法治的制度基础？他们设问，既然法律体系已经形成了，社会转型所需要的改革还需要持续下去吗？这种提问看似没有什么惊天动地之处，然而这一基础性问题，所暗含的是我们是否需要尊重社会主义法律体系的权威？如果尊重法律的权威，改革就必须停下来，因为社会转型的改革就是对现有制度的改变或突破。〔4 〕这一问题直接面对的是当代中国法治究竟是要捍卫现有的秩序，还是要与时俱进以适应不断发展变化的制度改革？在法治思潮下，我们需要思考全面推进法治以及用法治凝聚改革共识究竟是什么？对这一问题的思考我们很难在西方的著述中找到现成的答案，也不能等待未来自然赋予答案，需要回顾中国三十多年法治建设走过的路，以决定未来法治之定位。我们欣喜地看到，中共十八届三中全会提出“推进法治中国建设”给我们指明了方向。

（二）当代中国为什么会出现法治思潮？

法治思潮是指很多人对法治有期待或者起伏不平的情绪以及法治本身的影响力。法治思潮有多个方面的表现。从法治观念的演变来看，官方法治意识形态经历了从法制到法治、从法律体系到法治体系、从法制作为手段到法治战略、从法治政府到法治国家、从法治国家到法治社会、由法治社会到法治中国的变化。从很多个体的心理感受来看，部分干部觉得在开启了法治以后，从政已经不如从前自如，处处得受法治的约束。部分公民也因为自己的权利得到了法律的保护，因而在寻求救济的时候显得格外得理直气壮。现在社会各阶层都在寻求法治方式来找回自己的话语权。设想法治建设也应该与革命一样在短期内发生明显的改变，这实际上是不可能的。法治与革命截然不同，属于慢工细活，革命在苏俄可以一夜成功，但法治在哪一个国家都需要经过长时间的沉淀。在长期革命思想的熏陶之下，我们仅仅注意到了法治的刚性，而忘记了法律与自由的关系，认识不清权利与义务需要并存，一个社会中的权利与义务的总量是等置的，权利或权力的绝对化都会危机法治。“人被奴役的时候会失去美德，人争取解放的时候也会失去自己的美德。究竟是什么原因让一个人在被压迫的时候卑躬屈膝，而一旦有力量解放自己时，又变得飞扬跋扈，伤及同类？” 〔5 〕带着基于革命思潮流传下来的情绪，即使拿起理性的法律武器，也难以成就符合法治要求的“法治方式”。也许这种问题只有在法治真正回归理性才能得到克服。

在中国之所以出现法治思潮与三件事情密不可分：一是老一辈革命家对十年“文革”惨痛教训的反思。邓小平一句“还是法治靠得住些”，比很多高深理论的影响力还大，既说服了官员，也引起法学界更为深入的研究。二是社会主义市场经济的建设。因为市场经济就是法治经济。没有法治的保障，市场经济所需要的平等与自由难以保障；没有法治市场经济无法有规则地运转，生产、分配、流通、消费各个环节都会出现问题。三是苏联东欧被和平演变，在很多人看来不仅是因为有腐败等问题，还在于没有健全的法治。现在无论是官民都在思考法治问题。管理者的权力需要借用法治以获取更高的效率。尽管在很多时候，权力的权威需要借助牺牲法治的威严来获取。随着现代法治不断地启蒙，权利意识不断增强，公民也看到法治不仅是治理国家的工具，而且各种权利在受到伤害的时候，需要法治来救济。

然而在中外历史上，没有哪一个思想家能够给法治下一个清楚明了又被普遍接受的概念。这主要是因为，法治涉及政治、经济、文化生活的各个方面，在不同的领域有不同的要求和面向，人们对于法治可以从不同的角度进行理解、定义。因而基于不同的解释立场以及运用的场景，对法治赋予不同的涵义是正常的现象。也许稍微能搞清楚的是一般理论意义上的法治原则、概念和本质等，但是我们的研究不能仅停留在概念、理念层面，需要研究各种法律、法治现象。张志铭认为：“人们对法治的认识历程，可以概括为正名法治、定义法治和量化法治三个主题环节，它们既共时共存，又陈陈相因。其中，正名法治试图解决‘当代中国为什么要选择和实行法治问题，它围绕着法律、法制和法治三个概念构成的思维链条展开，即为法律正名、为法制正名、为法治正名。定义法治作为认识法治的一个内在有机环节，试图解决‘什么是法治这个问题，它基于普世主义和国情主义两种对应的立场和思路进行。量化法治则是当下法治实践中另辟蹊径的努力。从结果看，当前已完成了对法治的正当性正名，凸显了法治定义上的立场和观点分歧，开始了对法治实践的量化探索。” 〔6 〕对于法治的研究也不仅是量化的问题，我们还需要研究实施法治的过程中，所形成的官民不同的法治思潮，特别是官方需要应对各种不同的法治姿态与法治方式。

20个世纪80年代初期，中国的改革刚刚开始，作为年轻人，由于对理论掌握不足因而也就没有太多的理论烦恼，当然更主要的是因为那时制度的僵化以及缺陷十分明显。对改革后的利益格局也不是十分清楚，因而在改革问题上好像多数人都是支持的态度，即使有少数人不高兴，也会在服从惯性的支配下很少有过激的举动。〔7 〕起码人们很少运用“法治方式”进行抗争。但是，随着改革的深入与法治的进步，人们对自己利益的诉求，从某种形式上看获得了法律的支持，不仅个人的利益敢于公开表达，而且随时准备拿起法律武器进行捍卫。无论是既得利益者，还是准备获取利益者，都愿意用法治方式捍卫利益。有一些固守“江山思维”的人士，认为法治的蔓延会危及政权的生存。然而，这是一种政治上的短视行为。现在的中国已经开启法治，法治思维和法治方式也基本具有了雏形，只是人们对法治的认识还存在着差异，作为法治价值的社会公平正义以及共同富裕的价值目标还没有实现，现实的体制中还有很多阻碍生产力发展的因素，改革还要进行下去。官方的法治思维，在“我有权”的官本位思维支配下，执法和司法者有法说不明，有理说不清，甚至有理也不愿意说成了常态。现在几乎所有法律人的思维都是直奔主题——把心思用到了调解和纠纷解决的结果上。法治思维和法治方式的过程性因素被省略了。以至于司法和执法方式都显得那么生分。很多人不讲究法律方法，不善于论辩、论证，不能很好地解释、修饰法律的意义。这必然会引发各自理解的法治方式。

中国现在存在的问题是：简陋粗疏的法律、包含矛盾冲突的法治思维和法治方式，已难以适应权利意识已经提高的社会现实。官民都想运用法治方式来解决纠纷，以实现对权力权威的捍卫和对权利救济的诉求。然而，无论是权力的拥有者还是权利的所有者都难以娴熟掌握法治方式。人们常常抱怨，我们的司法制度也还存在这样那样的缺陷，因而渴求用司法体制改革来改变现状，但笔者感觉到，制度的改革如果没有与之相匹配的思维方式和行为方式，仅仅靠制度的改革未必能够达到目标。这不是纯粹的文化决定论，而是对官民思维方式和行为方式法治要求。在社会主义法律体系已经形成的情况下，人们对法治依然抱怨的事实说明，光靠制度改革不行，如果人们不具备法治思维和法治方式，法律制度与人们的日常思维不兼容，法治中国建设的步伐断难迈开。已经形成的法治思潮应该有恰当的法治意识形态引领。在中国已经形成法治思潮，这一思潮所涉及的面积远比对民主自由的思考要宽泛得多。因为，法治所涉及的权力行使、权利保障比民主自由更直接。对中国未来几十年的发展来说，政治上的人民应该被公民意识所取代，法治牵涉几乎每一个公民的切身利益。所以笔者很赞成“先法治后民主”的发展思路。以民主带动法治的发展可能有太多的理想成分。由于没有法治作为基础，“草根”民主的选举已经引发出很多难以解决的矛盾。

（三）在法治思潮中有人在用“法治方式”消费法治

在全面推进法治的号角已经吹响的情况下，法治必定会涉及日常生活与管理生活的各个方面。然而，人们对全面实施法治还没有做好认真的准备。“全面”的法治究竟是指在哪些领域中贯彻以及如何全面实施法治还没有搞清楚，必然会带来一些混乱。人们对法治不存在正确的运用，只存在自己理解的法治，而对法治缺乏起码的信仰，只是在根据自己的需求消费法治。在法治研究中也许我们应该追问：当今究竟是谁在消费法治？又是谁能够消费得了法治？企业家阶层，还是政党、政府，还是公民？笔者的研究发现，现在很多阶层似乎很热爱法治，法治成了人前人后经常使用的修辞话语，然而，人们都那么真切追寻法治吗？一部分政治人把法治视为工具，并对来自西方国家法治观念保持警惕心理，对法律人没有足够的信任。经济人只是想从实施法治的进程中获取更多更大的利益，把法治视为既可获取利益，又可保护权利的工具。有些公民希望运用法治方式解决深藏于脑海中的仇富与仇官的心理。在新闻媒体不断曝光高官被抓的新闻，只有围观者的快感，缺少从法治角度的深刻反思。从整体上看，较为普遍的社会心理似乎缺乏对自由、公平的追求。

也正因为缺乏对法律价值的追求使得法治以单纯的工具论左右了人们的思维，因而产生了很多的负面作用。很多好像是“法治方式”的举动展现的不是对法治的正能量。作为公民应该认识到，“反抗与仇恨不等于自由，自由是一种普遍的权利，真正的革命不是奴役别人，更不是为杀戮，而是为了建立一种更持久的自由秩序，以便让所有的人能够平等地生活。从政治上说，它关系到对强力的约束” 〔8 〕。因而正在全面推进的法治中国建设不能让纯粹的法治工具主义盛行，在人们的行动中应该包含对公平、正义、自由、平等的追求。尽管邓肯·肯尼迪“不认为法治是一种绝对价值。它不必然蕴涵于某类根本概念之中，而只是一个工具性概念，其价值依赖于其他西方现代自由主义制度的状况，所以把它套用到另一类我们不太了解的社会其实没有意义。它有时得与某些观念妥协，比如突发事件、国家安全、甚至‘实体正义” 〔9 〕。但我们对待法治不能秉承纯粹工具主义的看法，因为现有的法治思潮中已经充斥了太多的实用主义的色彩，以致常常出现法治可有可无论。在很多情况下为了某些眼前的利益就放弃法律的基本价值。对待法律及其价值公民不能仅仅是消费者，而应该是积极的维护者和有效的参与者。法治所追求的自由、公平也不是那一个人的，而是属于全社会的。没有公民积极地参与，法治中国建设不可能顺利展开。

然而我们看到，在正确的法治观念还没有树立起来的时候，人们所理解的法治已经走向了法治精神的反面。法治成了一部分人谋取非法利益的手段。法治原本是为获取正当的社会秩序和正义，是让受到奴役的人获得自由，让弱者的权利得到有效的保护等等。然而，弱者在法治问题上没有话语权，法治反而被一些管理者和个体利益的追求者所利用。然而现实的境况是，法治在刚起步的时候就失去了理想，这多少让那些对法治抱有希望的人感觉悲哀。人们看到，有些人为了自己的升迁，利用“法律手段”干掉自己的上级，捏造事实的举报、检举、揭发经常发生。坊间流传的反腐主要靠“小三”，这难道就是法治方式的定数！有人为了自己的利益，捏造事实打官司；有些诉讼，并不是为了权利的救济和公正的实现，只是利用打官司拖延时间。特别是在有些判决执行过程中，利用法律的不完善，千方百计地利用自由裁量权不择手段地寻租。这些所谓的“法治方式”已经在法治的边界敲响了警钟。我们必须看到，现在法治的真正的消费者不是大众，主要角色是律师、法官、检察官等。如果民众尤其是企业家想利用法治获取更多的利益，这本无可厚非，但是严峻的现实是，许多的企业无不因违法而获利，所存在的现实只是程度不同而已。这也可能是我国的税负很重、法律过于复杂以及政府监管过多所致，但更主要的是钻法律的空子已经成了部分企业的习惯。市场经济的主体一方面渴望法治，另一方面又在充分地利用现阶段不完善的法治。国营企业的负责人最怕的是检察官，为什么？这不是法律不完善的问题，而是现有法律很多法律人不愿意运用。当然，消费法律的不仅有官员，还包括企业家阶层，部分公民虽然也可能消费法治，但更多的是在那些牵涉他们利益的部分。可以说与权力相关的法律，公众难以消费。在法治的初期，以消费者的姿态对待法治的不是少数，对未来法治中国的建设危害极大。

二、“法治方式”冲撞中国所衍生的基础性问题

法治对中国的影响远不是我们今天能够看出来的。但是有一点很清楚，现在中国所移植的西方法律，虽然在权利的全面性上有所克扣，但很多的权利已经随着法律文本的移植来到了中国。只要强调“根据法律思考”的法治思维方式，必定会引起人们思维方式和行为方式的巨大变化。官员如何应对权利意识的迅速提升所带来的冲击已经成了重要的问题。对此，政府和政党明显准备不足。而普通公民则是在对权利的追求中不断摸索着对法治方式的理解。从社会发展的角度来说，这肯定是件好事情，但是就目前来说，却意味着法治中国建设的困难——人们会因为在法治思维上没有共识而陷入混乱。法治建设需要接受时间的考验，需要法律学人对法治思维和法治方式的理论凝练。然而，引发笔者感觉到法治正在冲撞中国的主要还是，一些权力拥有者害怕失去权力绝对性的恐惧。如果不是他们超前强烈的忧患意识，笔者还感觉不到法治对有些人的思想有如此之大的冲击。法治冲撞中国主要表现在四个方面：第一类是对政府管理方式的冲击，随着法治的启动以及社会管理创新的进展，中国管理模式正在发生一些变化；各级干部应该学会应对至少是适应这种变化。建立在权力威权与压服基础上的管理方式正在失去往日的作用，传统的围绕着权力运行实施法制（或专政）的办法已经不管用，法治要求管理者掌握讲法说理的艺术。目前“法治方式”已经成为公民和政府抗争的手段。这不仅包括行政诉讼行为，还包括各种依法治的方式对管理者的抗争。当然，政府也开始利用他们所认定的法治方式来解决政治问题。比如利用刑事审判来化解政治危机。这都是前所未有的。法治对中国的撞击似乎是温柔的，尽管其中也伴随着一些“闹”的举动，但没有革命的方式来得猛烈。甚至，一些愚钝的人还没有觉察到管理方式的改变，一些知识分子还嫌法治的进步太慢，以至于敲响了“法治在与革命赛跑的”警钟。第二类是对公民行为方式的改变，追求行为方式的法治化，塑造自己所认定的“法治方式”正在成为时尚；以“闹”为特征的行为方式也会涂上法治的色彩，但这种方式必须用法治方式予以祛除；人们有事情问律师的比例有了较大幅度的提升。第三类是对司法体制改革的促动以及对司法行为方式的改变。尽管在司法体制改革出现过一些反复，但法治中国建设的目标已经确立，依法治国成为治国方略。下一步不仅法官、检察官、律师的地位会与以往比较有所提升，而且其行为方式也会发生大变化。第四类是法治价值观念的树立对人们思维方式的撞击。社会主义法律体系在社会转型过程中初步完成了。甚至法治方式成了凝聚改革共识的手段，因而全面推进法治意味着法治不仅是目标而且在某种程度成了改革的目的。人们的目光不会永远停留在对眼前利益的追求。

（一）有没有人反对法治？

现在几乎很少有人直接反对法治，但会有一些人在不经意中消解法治。没有人会反对法治和法律的权威，但是会以反对法治绝对性的言语，消解法治、法律在国家治理中的优先性。比如，从文化的角度消解法治的绝对性就是一些人的不自觉的行为。为解决现代法治的文化根基问题，很多研究者秉承在中外历史传统寻求资源思路，或者把尧舜、孔孟等找出来，寻找圣君贤相，企图以个人权威的魅力来推动法治进程。或者把中国所有进步都是西方文化传播的结果，而把现实的苦难都归结为中国的历史和文化传统。这不仅是文学作品中常见的现象，而且在所谓法律文化研究中也经常出现。只不过已经变成理论化的方式，认为离开了法治赖以生存的文化之根，法治只是制度化的空中楼阁。因而吸收中西文化的精髓是实现法治所不可缺少的。文化似乎成了法治的决定性因素。这种把制度与文化割裂开来的做法，貌似有道理却在不经意中消解了法律的权威，把法治推下了神坛。把法治搞不好的原因归结为文化，使中西文化承载了对法治来说难以承担的责任，这可能使法治脱离制定法而走向歧途。比如，有学者的研究发现，“建国以后，中国建立了一个自上而下的高度发达的治理结构，但是横向治理非常欠缺，上层的大道理实际是整合不了农民的，所以现在就寻找农业所习惯的小习惯，他们可能不知道马克思主义，但是他习惯尊老，遵守基本规则，所以就可以从这方面开始从事社会建设。选举已经流于一种形式，通过治理激活村民自治活力，特点就在于建立民众的参与主体地位。” 〔10 〕这是一种倡导民间法治理的思维倾向，其问题的指向是当国家的制定法难以起作用的时候，就要发挥民间法的作用。然而，这种打着制定法不符合文化传统就加以改变的思路，不仅是对制定法规范的逃逸，而且也是一种对当下的主体逃避现实与责任的思想。因为他们所言说的虽然是事实，但却是片面的。很多研究成果中所指出的农村和少数民族地区的一些特殊案例，确实存在，但这并不是事实的全部，有些事实正是这些个案的反面。只强调一个方面的事实，过度关注法律难以实施的真相，回避了国家已经通过法律常识的普及在一部分人心目中扎下根来的现实。在社会中确实有些人不懂法律，然而并不是所有人都不懂法律。民间法的治理模式把问题指向了不懂法律的人，但对于懂得法律的人给他讲民间法的治理规则，根本没有说服力。我们需要区分，法律与社会不吻合的状态究竟是法律有问题，还是现实的社会需要改造，而不能一味要求法律或法治要适应社会，以所谓“民间法”优先性来表达自己所理解的“法治方式”。在文化法治观之下，“法治方式”虽然契合了实质法治的要求，但法治的根基——形式法治被抛开了。我们需要思索形式法治所要求的法治方式，只是在特殊情况下才运用实质法治方式对其纠偏。

确实，在不同的文化背景中对法治的理解有重大差异，但关于文化的研究应该有现实的问题关怀。我们需要看到，在强大的利益面前，个体的文化始终存在着被扭曲的可能。即使在美国那样的法治国家，也有人以不同的方式反对法治。“有些反法治、人权言论不是见诸某些媒体，为什么要反？因为法治、人权保障的是弱者在内的每一个的权益，它必然会对强者形成巨大的制约，使强者感到自己不可以再像以前那样独享尊荣，不可以再像过去一样在弱者面前横行霸道。” 〔11 〕现在，在书写的文本中反对法治的人并不多见，更多的是在运用自己所理解的“法治方式”达到自己的目的。一些人也在整体主义之下高喊民主法治，但其行动既不是民主，也与法治无关。人们已经意识到，民主是法治社会中的个体权利。只有把每一个个体的情绪稳定下来，才有法治秩序的出现。法治是公共理性的选择，但它是建立权力受到抑制，而个人自由、权利得以实现基础上的。对法治的认知需要区分层次：制度层面法治和实施层面法治。从法治实现的角度来看，法治功能的最根本之处在于，当利益发生冲突的时候，能运用法治方式来解决。其前提是有提前准备好的法治机制。如果没有利益的冲突，法治机制只会按照规则与程序配置权利与义务、职权与责任。

法治思潮对中国撞击主要表现在实施层面对思维方式和行为方式的冲击。凤凰卫视评论员邱震海认为，中国经过近百年的现代化，社会各个方面似乎都发生很大的变化。但是，精神领域的目标没有一个实现，似乎又回到了原点。我们似乎对经济的、军事的强国梦更关心，而对思想异常冷漠，缺乏在精神深处的洗涤，没有公共讨论，只有谩骂和围观，人们在富裕的时候反而更加迷茫了。他认为，这是中国人不成熟的表现之一。那么成熟的表现是什么呢？现在由法治导致的各种“法治方式”的纷呈应该说是成熟的前奏。尽管，这是对法治的不成熟理解，但是有了法治意识，并想着用法治方式解决问题，已经有了明显的进步。现在人们所理解法治方式，尽管多少都含有偏执一端的错误，但只要做一些矫正，思维倾向存在的问题就可以得到解决。如官方有些人所理解法治方式，含有较多的个体服从整体，权利臣服权力的倾向；而民间所理解法治方式又含有极端的个人利益的色彩，有权利绝对化倾向。这与现代法治思维对自由、权利的追求并不合拍。整体主义的思维倾向往往与团体利益结合起来，以至于在行为方式上，“只讲立场不讲是非” 〔12 〕。这里的立场主要是指“政治”立场。当两个团队发生利害关系的时候，需要无条件地服从有隶属关系团队的指令，而对于敌对势力则是要无条件地反对。立场思维是一种典型的帮派思维，而“是非”则是指遵从社会公德，有一致的标准。

“大半个世纪以来，中国人一直被要求‘站稳立场，却很少被要求‘分清是非。” 〔13 〕我们在一定程度上放逐了是非，专注于立场。但是，极端个人主义在“法治方式”上则更倾向于权利、自由的绝对化。忽视权利的相对性，要求想做什么就做什么的自由。比如，既得利益者对法治就是一种矛盾的心态。改革如果不触动既得利益者，很难消解社会矛盾，但触动他们的利益，肯定会呼喊“法治”以保护既得利益。在考虑个人利益的时候，既得利益者一般不会顾及社会和他人的利益。他们在法治不健全的情况下完成了资本的积累，在计划经济向市场经济转轨过程中得到了好处。然而在向权力低头实现权贵结合的时候，既有发自内心部分真诚，也有某种程度的不情愿甚至愤恨。他们心目中的“法治方式”就是运用法律使个人利益最大化。从上述分析中我们发现，很多人对法治的要求是存在悖论的，一方面要求运用法律获得利益，并且要求法治保护既得利益，所以赞成法治；另一方面又想在突破法律的限制获取更大更多的利益。现在对法治最大的消费者是经济上的强人，或者经济上占据强势的当事人。克服这种现象首先是需要权力的拥有者，在法治建设中权力消费观需要改变，不能认为公众仅仅属于被管束的对象，应该保护公民的基本权利实现。其次，公民要意识到在法治行为中获益是要付出成本的，不能把权利绝对化为个人的利益，个人利益在法治状态中始于他人利益共生共存的。正确的法治方式的树立，不仅需要司法体制改革朝着有利于一般公众的角度倾斜，而且需要更多的公益律师和发自内心为人民服务的法官、检察官。

（三）由谁来捍卫法治？

从弱者需要保护的角度看，真正发自内心拥护法治的，应该是一般公众。因为他们是社会的弱者，法治就是要保护弱者的利益。然而，他们在所有法治体制下消费不起法治，短视的眼光会引导他们直扑眼前的利益，而不管采取什么手段。以闹的方式解决问题情绪最容易从这个角度爆发，对很多人来说，他们总嫌法治方式太慢，抱怨法治是迟到的正义。所以，运用理性的法治方式获取利益还需要启蒙。如果今后的改革需要在法治框架内展开的话，可以说中国目前的改革缺乏良好的法治环境。西方法治所走的路径对我们很有启发意义。在那里，有良好的法治环境，在稳定的法治格局下，不用高喊用法治来维稳，所有的改革都是在所谓的普世价值指引下的逐步改良，公平和正义指引着制度的逐步完善。在社会组织、国家权力与法治之间是一种良好的互动关系：一方面，权力是在程序和规范的约束下行使，法律的稳定性和意义的固定性能够正常地发挥作用；另一方面，法律的弊端以及权力的张扬，在法治环境中得到了法治机制的“自我”矫正。这里的“自我”主要是指公民发现制度运行存在的问题，通过法律程序的运行自我纠偏。在法治社会中，虽然也有一些革命的举动，但法治自身的纠错矫正机制总是能够发挥社会稳定器的作用，把革命或者闹的情绪消解在法治之中。对于社会制度的不满，公民可以表达，但不是突破法律的樊篱，而是用一种合法行为的表达。在法治社会中，法律在不断改变，但没有突破法治的框架。在法治之下，即使那些带有良好动机的越轨行为，也要受到法律的惩处。在改革（或称之为改良）与法治之间形成了良性互动。西方社会的改革与进步是在法治环境下的自然成长。

对个体法治论者来说需要清除对“革命”方式的眷恋。人们不能用革命方式来思考今天的法治中国建设。法治是对强者的约束，是对弱者的保护。在法治社会平等尤为重要，因为只要暴力和强权至上的逻辑不被打破，法治永远不可能实现。“从历史上说，中国人已经经历太多‘以暴力反抗始，以悲剧终的革命或反抗。如果革命的目的不是为了自由，而只是为了反抗或者解放本身，就意味着革命不但没有建立起新秩序，也没有建立起新的价值。” 〔14 〕“王侯将相宁有种乎”的逻辑是一种唤起革命的思想，与现代法治格格不入，法治启蒙在中国远没有完成，人们对法治与自由、平等的关系的思考还不到位。一些学者发现，今天中国的很多问题都是假自由、假法治泛滥造成的，与之相对应的则是责任的缺失。“在管理方面，表现为权力大而责任小，很多方面自我授权，为所欲为；在社会方面，则表现为各种底线的缺失，对于可能到来的社会巨变，社会也没有做好充足的观念或者心理的准备。” 〔15 〕一般而言，革命者不可能成为法治的捍卫者。我们所信赖的法治是一种政治道德，不是西方的专利。对法治建设来说，西方文化有它的优点，法治中国建设需要借鉴他们对个人主体性的张扬，需要通过理性原则来塑造的人心。对于法治所需要的理性不必区分中西，直接用就行了。西方法治离开它的文化背景仅仅是形式。形式法治是从西方引进的，不可避免地带有西方的痕迹，然而只要认真研究积极应对，我们可以利用西方的法治形式。在中国，人治传统需要改造，“革命思维”需要祛除。

市场经济主体需要法治，因为他们需要交易的自由以及交易主体间的平等。“当把效率作为唯一目标的时候，改革只能限于经济领域，政治体制改革和法治建设就无从谈起。从这个意义上看，改革其实只是手段，而不是目标。” 〔16 〕从经济发展的角度看，无论何种经济发展模式都离不开法治的规制。因此有人认为只有市场经济才需要法治。市场经济就是法治经济，但我们过去更多的是强调法治为市场提供规则和程序，过分强调对市场秩序维护，没有从保障市场行为的自由进行定位。在今天市场经济有所发展的情况下，法治还有一个重要任务就是革除市场经济可能产生的恶以及负面作用。其实，计划经济也需要法治。只不过是不同的法治，市场经济强调自由、自主与平等，而计划经济则没有自主与自由，强调服从已有的计划。自由、服从都是法治的要求，然而，在这两种经济模式有不同的作用，计划经济很难克服基于公权力所产生的腐败；同时计划经济遏制了个体的创造性和积极性，中国的经验已经证明这是阻碍生产力发展的“法治”模式；计划经济的任意性也容易滋生法律和文化上的虚无主义。因而，在改革开放以后，我们选择了市场经济。不幸的是，市场经济像计划经济一样也是有毒的。“这种毒性只能靠法治和信仰来中和并消解。既然身处全球化时代的我们，不可能摆脱市场经济，那就需要构建人生信仰并建立法治，为市场经济建起坚固的防洪堤。……一个失去法治基础的和道德约束的市场经济，不但必然是有毒的，而且注定是一场灾难。” 〔17 〕只有以法治作为目标才能解决经济改革的路线和消除市场的毒瘤问题，否则的话改革就没有评价标准。只有沿着法治指明的路径，才能找到实现社会公平正义之路。公平是法治追求的目标，但是，改革可能有多重目标，特别是法治与革命、改革是存在矛盾冲突的。只有保障权利自由和促进社会公平正义的法治才能切除不同经济模式下的毒瘤。

市场主体对法治的思考与一般市民的思考不同，他们的思考好像带有更多的理性成分，带有更多的对于体制的依赖。很多知识精英认为，没有三权分立就没有法治。然而这是困扰中国政治家和法学学者的重要问题。很多人相信只有英、美、德、法的三权分立体制，才能有法治，否则只能是专制。然而，这是一种片面的认识，本来三权分立只是一种治理国家的形式，但有些人非要把它和哪一个阶级的统治结合起来，结果马克思主义早已认清的——形式可以为不同的阶级统治服务被一些人放弃了。有些人的思想和西方的一些右派具有近似性，都认为三权分立可以改变中国的政治格局。在20世纪的初年，孙中山在中国要搞法治，一些西方思想家说中国人素质不高因而没有资格，如今他们逼迫中国搞法治，当成和平演变的组成部分。固然中国的法治建设不能也不会迎合西方和平演变，这是基本的立场。我们需要自己选定的道路自信，需要对社会主义制度的自信，中国未来需要自己的法治理论与制度建构。从美国不断改变调整对华政策来看，西方人真正害怕的是中国真的建立起法治社会，那时候我们无论是软实力和硬实力都可以和美国对抗。因此，研究解决中国的问题、自己的事情不能老在西方理论与制度的框架内思考。我们需要分析我国的形势的发展变化，在借鉴与吸收的基础上设计好自己的行动方案和路线，不能只是简单地从中西对比中就得出结论。中国的法治不可能按照某一个国家的模式发展。20世纪50年代全面倒向苏联的教训已经很深刻，多年的改革实际上都是在改变那时候确立的制度。

对社会的精英阶层来说需要祛除对法治的姿态是半推半就的姿态。长期坚持这种欲迎还拒的心态只能伤害法治，使人们对法治更不信任。“一套法律制度，一般在民主资本主义国家如美国、比利时、捷克、日本与澳大利亚，在管理、生产以及社会秩序系统中有其重要的作用。但它并不是在上述每一个国家中都发挥同样的作用，实际上根据各国内部系争的部门不同，其作用非常不同。” 〔18 〕一般来说，既得利益者要求实施法治，而感觉社会不公者则呼吁改革。但是，这一判断在我国则呈现出复杂的情况。有时候，既得利益者也不愿意实施法治，因为他们的很多利益本来就不是依靠法治获取的，因而需要在不遵守规则中获取更多的利益。〔19 〕在新的形势下，改革既需要像以往那样摸着石头过河，也需要在法治理念指引下，用法治方式凝聚改革共识，需要处理好改革思维与法治思维的关系。改革是对现有制度的改变，是对利益格局的重新设计，但法治则主要是要求维护现有秩序。改革是对社会积弊的改良，一般需要突破个别法律规定，但不能超越法治的樊篱。改革不是革命，不能在无序中开展。所谓运用法治方式来完成改革就是运用法律的解释、衡量、修辞以及论证方法，消解现行制度存在的弊端，把改革纳入法治的框架。这当然也需要制度的建构，违宪审查机关建立势在必行。〔20 〕

（四）用法治方式凝聚改革共识会不会陷入浪漫主义的陷阱？

用法治方式凝聚改革共识，一是要在思维方式上接受自由、秩序、公平正义等价值观念的引导；二是要以理性的、符合法治的方法确定改革措施；三是现阶段的改革需要把法治作为目标或把实现法治当成改革理由。一些不符合法治价值目标要求的制度需要逐步改革，最终实现法治中国。其问题意识在于：现在的改革存在着严重的问题，一是在改革措施中把释放人的积极性作为主要手段，虽然把人们追逐利益的积极性调动来了，然而出现了一些人对财富的无止境追求，而对社会公平、正义考虑很少，以至于市场经济恶的成分充分露出来了。由为富不仁所引发的仇富心理，成了社会不安稳的因素。二是无论哪一个领域的改革，也都是遵循奠基于人们对利益追求基础上，以至于一些与国家相关的垄断行业拼命追求利益最大化，虽然是国家企业但不能分担国家责任，在思想和行为方式中缺乏对法治中国和法治价值的正确理解。在公共管理领域所谓的创新更多考虑了管理的方便，经济、金融、保险领域的改革更多考虑了行业利益。在这种情况下，强调用法治方式推进改革、凝聚改革共识便有了问题指向。如果大家在考虑改革措施的时候，已经贯彻了以人为本，想到了公平正义，以及在法治方面的实现路径，就没有必要以法治促进改革。法治是一种治理社会的理性手段，即使是改革也不能离开法治。

然而，改革与法治在思维倾向上存在着矛盾。因此，在解决基于法治的不同理解而产生的矛盾以前，我们需要先解决法治与改革思维自身存在的矛盾。笔者发现，法治与改革这两种不同的思维走向会在同一思维过程中产生混乱，其功能会相互抵消。法治思维的根本是“根据法律的思维”，是要用已经公布的法律来规范和调整未来发生的事情。严格的绝对根据法律思维就不会产生改革的问题。然而，不改革社会就难以发展。“在过去的60年，中国政治基本上实现了从革命到改革，从斗争到和谐，从专政到民主、从人治到法治，从国家到社会的重大转变。特别是改革开放以来，中国政治发展的总趋势是日益民主化。” 〔21 〕这是改革与法治两手抓的成效。然而，这只是一种关于法治发展的趋势性表述。如果我们仅仅关注这种趋势，很难发现其中隐含的矛盾。法治与改革思维的矛盾自20世纪80年代就已经提出，但至今没有解决。我们注意到了法治与改革这两种思维方式的差异，试图硬性地在两者之间统一，但没有找到统一的路径。中国目前的状况是：既需要改革也需要法治；既需要通过改革来实现法治，也需要用法治巩固改革成果。法治社会、法治国家和法治政府是社会转型所追求的目标之一。这就使得改革与法治建设几乎在同步展开。改革是对现行制度与法律的改变，而法治则要求尊重现行的法律制度的权威。法治具有天然的保守性，其思维走向是要捍卫制度的基本稳定和法律规范的起码安全。用法治方式解决问题的保守倾向与改革的创新思维指向之间存在着冲突。只有社会关系基本稳定，才具有建设法治的外在条件。然而，中国法治建设生不逢时，在社会最需要法治的时候，经济体制、政治体制和思想文化却处在转型期。因而不确定法治与改革的关系，将影响下一步法治发展与改革的进程。最近中央提出在全面推进的法治中国建设中，应该运用法治方式凝聚改革共识。在法治与改革的关系上，我们的思维重心转向了法治，在改革与法治两种方式并重的基础上，使法治成了改革的目标。这是我们思维方式的巨大进步。

由于没有良好的法治环境，因而在全面推进的法治以前，必须进行体制改革以及思维方式的转变。这就意味着虽然法治与改革都是当务之急，但需要有个先后，建设法治与进行改革需要分阶段实施。即先把体制改革等做好，然后法治建设才能有顺畅的条件。然而，由于法治本身就是改革的目标，这就必然使改革与法治建设搅在一起。在这种情况下，如何协调改革与法治的矛盾是一个很重要的问题。现实的情况是“人口高流动、财富高分化、社会问题严重，这让原来的政治、经济和文化显得力不从心” 〔22 〕。改变社会治理方式势在必行。法治要求稳定，而改革要求变化。因而，我们需要研究改革与法治的共融性，找到化解两者矛盾的方法。全面推进依法治国就是要打破实际上存在的大事讲政治，小事讲法治的政法思维。要在大事小情上讲法治，不能漏下任何该由规则治理的角落。人们不仅要遵守制度性规则，还必须遵守法治思维的规则。江必新说：“长期以来，我们将法治建设作为政治建设的组成部分，在全面推进依法治国、加快法治国家建设的今天，应当进一步凸显法治建设在中国特色社会主义总体布局中的地位。” 〔23 〕把公民权利自由的实现作为执政为民的职责，在权利自由的广泛意义上做文章，在保障上下功夫；把对公权力的有效监督和制约作为法治建设的核心内容，用法治思维和法治方式解决纠纷，根据正当程序，依法独立审判，公正执法、司法，全面落实社会主义法律体系的内容。

在中国各种社会矛盾云集、社会公平正义缺失的情况下，改革必须做，法治也要搞。改革与法治这两个“气球”都不能踩破，执政者实际上是在两个“气球”上跳舞，必须处理好法治与改革的关系。理性的法律学人需要探寻的问题是：如何寻找这两个问题的平衡支点？使改革也能继续，法治也不至于毁灭，这考验着法学家的智慧。用法治凝聚改革共识是一种很好的选择，它确立了法治不仅是手段，而且也是目的。法治是凝聚改革的手段，但法治中国也是社会转型的目标。从法学的角度看，协调法治与改革的关系有四种方法：

第一种方法是用立法改变一些过时的法律，即用立法手段来完成改革的目标。然而，重新立法是一种立意长远的方法，需要长时间的经验积累。立法者不可能出现一种矛盾马上就创立相应的法律。尽管这种方法在中国正在尝试，毒奶粉、安全生产、环境污染等问题一旦严重，成为社会热点问题，马上就出相关的法律，但这种做法的效果并不好。不能把立法方法当成临时抱佛脚的策略。一般来说，只要不发生革命或出现大面积的积弊，立法手段是应该审慎使用的方法。不加节制地经常立法会破坏法律的稳定性，急就式的立法质量也不会很高。当然，立法需要充分的论证，而立出来的法律也需要在实施中完善。但法治方式要求改革不能超越立法程序实施实行先改革后立法改革现行的做法。改革者必须尊重立法者的权威。上海自贸区的改革试验与以往的不同就在于更加尊重立法程序。有一种做法必须放弃，这就是法律刚制定出来就有很多人要求修改。这其中，有的是对立法技术的指责，认为法律在表述方式上不完善，存在漏洞等问题；有一部分则是对社会关系不定型就立法的抱怨。比如，多年以来，我们一直在呼吁民法典的出台，但由于社会处在转型期，再加上一些政策早已在法律出台以前就预支了30年、70年等，这就使得法治所需要的基础性要件——法律的制度化和规范建设经常和运动式的改革行动发生矛盾。改革与法治是社会发展进程中的正常现象，虽然两者有不同的思维指向，但是一般来说并不会出现两难选择的问题。现在之所以会出现两难，是因为中国社会正处在转型期，对决策者来说究竟是把法治，还是把改革当成主要任务会出现选择的困难。

第二种方法是用良性违宪或良性违法的理论解决改革与法治的关系。〔24 〕这实际上是改革优先论，即，只要是为了改革就可以突破法律的规定。这种方法不仅让改革者背上了违法的名声，更主要的是法律和法治在改革过程中失去了权威。这种方法在过去几十年的改革过程中已经被运用，但效果也不是很好。笔者批评的改革、法治在思维方面的混乱主要是这种方法。我们看到，这次上海自贸区的设立比较注重运用法治方式，但也不是没有问题。由于事前立法不是很多，因而具体的操作者也感觉到在有些问题上不知所措。但从各位领导的言行中一方面鼓励大胆地尝试，一方面又呼吁注意法治方式。法治的地位在这次改革中明显提升。当然，今后还会出现一些问题，这都需要在实施法律的过程中不断完善。

第三种是通过司法政策的引导，淡化法律的刚性，通过法律解释使法律适应社会。这本来是一种讲究法治意识形态的法治方式，然而，由于在我国法治意识形态还没有完全树立起来，人们对法治思维和法治方式还不能熟练地运用，法治方式的意义在很大程度上被政法思维所左右，因而就出现了在司法执法领域要求法官讲大局、讲政治等来支持改革的作法。但是，这种把法治仅仅当成标签的行为，实际上是对法治权威的公开消解，是在法治的旗帜下把法治扔到了一边。笔者认为，为了改革政策和公平正义的实现可以松动法治刚性，但不能把法治引向虚无。政策应该与法治的总体目标保持一致。一般认为，法治是保护国家政权、稳定社会秩序的有效工具，但是，短视的、片面的维护社会稳定思维可能忽视对普世价值的关照。在目前的情况下，法治是在追求公平正义的旗帜下实现社会稳定与秩序的最根本方法。我们还需注意到，运用法律处理的多数问题，与政治没有太大的关联，多是“鸡毛蒜皮”的小事，没有必要在这些小事情上过分地讲政治。

第四种方法是用区隔法律方法的位序来解决改革与法治的矛盾。从法律方法论的角度看，这可能是最好的解决问题的方法。〔25 〕我们希望法治、改革在与革命赛跑中获胜，那就要落实科学立法、公正司法、严格执法和全民守法。有学者找到了继续改革的理论突破的八个方面，一是廉政改革；二是非公有制经济发展；三是民主参与；四是国企改革；五是环境保护；六是简政放权；七是经济体制改革；八是收入分配改革。〔26 〕这八个问题的解决都是改变现有法律的规定，除了进行各自领域的专业论证以外，还需要运用法律方法进行论辩、论证、解释以及进行较为充分的价值衡量，需要法治方式的指引。这种指引不是套用现行法律的规定来约束改革，而是改革的过程需要加入法治方式的因素。我们相信，只要运用了法治方式，就会结束“今天改革的成果就是下一步改革的理由”的现象。法治方式确实是改革手段，但在历史发展的特定阶段应该成为改革的导航。中国现在需要法治意识形态。在法治的旗帜下可以包容多元的价值，其他各种价值都存在着指向的冲突。法治的妥协及其包容精神恰恰提供了形成法治意识形态的契机。对于和谐、稳定、秩序、自由、公平、民主等价值都不能舍弃，但也不能把某一个价值当成唯一的、最高的价值，我们只有在法治的旗帜下，才能把改革、稳定、和谐等有条不紊地开展下去。中国的法治建设所面临的还不仅是推理过程中的逻辑中断问题，还包括作为普适价值本身的矛盾等问题。

三、寻求最低共识意义的“法治方式”

《今日说法》栏目2013年7月8日播报了题目为“追出来的官司”。主持人描述了江苏省涟水县发生的一起案件。杨某到工地偷窃工友的衣服等被抓，本欲协商解决未果，杨某谎称回房间取东西后去派出所等待处理，然其在回房途中逃跑，工友李某紧追不舍，在跑到河边时突然跳入河中，游至河中央因体力不支溺水而死。追赶者李某随即报警。后经死者家属举报，县检察院根据公安局对案件事实的认定，决定逮捕李某，理由是“过失杀人”。后经法院审核不能成立。理由是，杨某逃跑路线有很多选项，其溺水而死与李某的追赶之间没有法律上的因果关系，并且李某要把杨某交到派出所去所以追赶，既无不妥也不存在过失。在刑事案件处理完以后，杨某家人把李某诉至法院，要求李某等因侵权进行民事赔偿34万元。最后调解结案。