高校记过处分可诉性之谱系与证成
——以实质性权利保护为视角

石 珍，戴 乔

(1.深圳市市场监督管理局，深圳 518106；2.重庆市大渡口区人民法院，重庆 400084)

纵观目前之现状，基于内部行政行为或特别权力关系的理论之石，高等学校可以自主地依据其订立的内部规则对学生实施各种惩戒行为，以实现高等学校管理秩序良性运转的目的。在司法实务与理论探讨中，除却开除学籍、勒令退学之惩戒行为有所规制之外，高等学校在惩戒学生上拥有广泛的自由裁量权而不受立法控制与司法审查。然而，高校实施学生惩戒权往往会影响、限制甚至剥夺学生的受教育权，对于这样一种准行政处罚行为，为其提供相应的救济途径是现代民主宪政的必然要求[2]。尤其是，较之警告、通报批评等警戒处分，记过处分本身往往会间接导致学生难以顺利获取学位评定证书。故本文将选取高校惩戒行为中的记过处分为研究对象，就其司法可诉性加以证成，希翼对教育行政制度的发展有所助益。

一、涵质祛魅：高校记过处分属性之再解读

对于高等学校所实施的各种管理行为，究竟是立足于大学自治背景下的内部管理权，还是依法治校中法律所实施的公共行政权，亦或是基于平等民事关系而享有的受委托的管理权，可谓是众说纷纭。就目前公论而言，对于可能涉及到学生身份关系变化的行为，例如开除学籍、取消学位证、责令退学、不予录取、拒绝颁发学位证或毕业证等行为，被认定为《学位条例》授予高等学校实施的公行政行为似乎并无较大争议；而将学校之安全设施或体罚行为造成学生身体财产遭受的损害归之于民事侵权行为亦被广泛认可。但仍存在着若干类行为，无论是将之归结于行政行为还是民事行为，均在寻找授权的法律依据或者行政行为的归类分析上遇到了麻烦。如记过处分行为之定性则存在着较大争议。本文认为，无论是立足于记过处分的功能定位，亦或是其实质内涵，均应将之归结于公共行政管理行为的范畴。

(一)高校记过处分的功能定位

从功能定位而言，无论对违规犯过的学生实施何种惩戒处分，其在本质上均不言而喻具备着实现国家教育功能和高校自我内部管理的双重作用。可以说，任何高校惩戒行为，均是学校或教师为达成教育的目的，藉由物理上或心理上的强制力，对于违反特定义务之学生，所采取具有非难性或惩罚性的措施[3]。只是由于开除学籍、取消学位证、责令退学、拒绝颁发学位证或毕业证等行为，能够直接否定学生实现教育目的的可能性，故被突出了其教育功能的特性；同理，由于警告、记过等惩戒行为多立足于高校内部管理中些许琐碎的日常安排或管理秩序，且又未明显损害学生受教育的权利，故亦易被公众忽视其教育功能之维度，而过分强调其内部管理之功能。例如，禁止逃课、禁止熄灯后说话、禁止课间随意走动一般被视为高校内部秩序的一种管理措施，但在上课中随师听讲、熄灯后及时补充睡眠以应对白天高强度的学习安排、确保上课秩序以使学生能不受影响的听课亦均属于保证教学质量、实现教育功能的必要手段。故若因多次违反上述禁止性规定而被记过处分，亦难区分其教育行政之目的，亦或内部管理之目的。

而高等学校的教育服务是政府利用公共财政提供的准公共产品。高等学校提供人民高等教育及发展学术研究，不仅可提升整体国民之文化素养，更有助于提升国家文化及科技之进步。故提供教育是教育给付行政上所不可或缺之国家公任务[4]。且学生违纪处分总是源于学校的纪律规则，而公立高校的纪律规则规范着诸如招生、管教、学历确认、毕业分配等各种既影响学生权利又影响社会人才资源培养与供给的各种行为，即违纪处分规则所指向的利益内容是公共性的[5]。这种社会公益性决定了高校惩戒权是一种公权力。这种公权力的行使蕴涵于高校执行、实施教育制度的活动中，并体现出了法定性、强制性和自由裁量性的特征。因此，作出记过处分的权力，即便其行使是基于维持大学内部秩序与纪律，也更应该被视为达成大学教育及学术研究功能的必要手段，故其自然具备着行政权力的属性。

(二)高校记过处分的实质内涵

高等学校所行使的惩戒权，其实质上系基于维护未来的校园秩序利益和实现教育行政的目标而从过去行为导出的处罚结果。从行政行为种类划分的角度考虑，高等学校作出的惩戒处分类似于行政机关作出的行政处分以及行政处罚。它们均是对规范违反者的一种否定性评价，也是对后者所科以的一种制裁性责任。它们均将在一定程度上消减或剥夺规范违反者的某种权益、科以或加重规范违反者的某种义务。只是高等学校作出的惩戒处分与后二者所涵摄的不利后果在程度上或内容上存在着差异。如董立山老师用“准行政处罚行为”和“类行政处分行为”这对概念分别对应“改变身份关系的高校惩戒行为”与“不影响身份关系的高校惩戒行为”。其实，不论是否如董立山老师一样进行对应的区分，均不影响对高校惩戒行为之行政法属性的定位。毕竟，无论为行政处分亦或行政处罚，都无法脱离其行政行为的范畴。故记过行为做为一种极为重要的高校惩戒行为，也应被认可为行政行为。如果说，“开除学籍、责令退学处分”类似于行政行为中的资格罚，则“记过处分”则相当于行政行为中的人格罚或申诫罚。二者同样均应被归入行政法上“公权力”或公共管理权力的范畴。

第一，从权力来源看，《教育法》第28条、《高等教育法》第41条、《普通高等学校学生管理规定》第五章均从法律规范的角度对高校管理学生工作中的惩戒处分权加以规定；各高校自行制定的规章制度亦授予了各高校对学生违纪行为科以一定处分的权力，而各高校拟定自治规则的权力又来源于《普通高等学校学生管理规定》第69条、《中华人民共和国学位条例暂行实施办法》第25条、《中华人民共和国高等教育法》第41条与第53条的授权。正是由于法律或直接或间接的授权,学校的纪律处分权由一种自然权利转变为一种法定权力，而不再处于绝对自由裁量的领域，也不再享有法律豁免的特权[6]。故各高校在处理学生违纪行为过程中所运用的记过处分权应当视为行政权力。

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第二，我国的大部分高校都是以公共利益为运行宗旨，拥有一定行政职权(如授予学位、颁发学历证明、内部处罚权等)的组织。它的许多决定是强制性的，有确定力和执行力的[7]。例如，记过处分便属于对学生所施加的负面评价与责难，具有确认人之资格能力的作用。若在学生毕业之前未被抵销，则将伴随学生之一生，不会再作改变而具有终局性[8]。

第三，相对于学生而言，学校享有独立的、支配性的管理权，这种权力为法律所授予，并为教育职能的实施所必需[9]。其中，高等学校对学生的管理涉及学籍、教学、学历、学位、宿舍、设备使用、奖励、档案、资助、纪律处分、校园秩序与安全等多方面，这些内容中除设备使用、资助等具有民事关系特点外，大部分管理行为表现为单方的你令我从[10]，而不存在自愿、平等协商等问题。即对于哪些行为被纳入记过处分的规范范围、是否被处理记过处分以及是记小过亦或记大过，高等学校仅需在听取学生陈述与申辩的前提下即可自主决定，而无需征得学生或家长的同意，也无需请示教育主管行政记过。

第四，即便是以“特别权力关系理论”或“内部行政关系说”拒绝将教育行政纠纷纳入行政诉讼受案范围的支持者，也间接地认可了高校惩戒行为的行政性质。毕竟，无论是“特别权力关系理论”，还是“内部行政关系说”，二者均以行政行为作为其研究之对象。

总而言之，高等学校的记过处分权虽然内含着些许内部制度管理权的因素，但亦具备着公共行政权力的要素。只是因为，我国已有的教育法律制度仅对高校对学生实施惩戒权作出了概括性的授权。故记过处分权之行使有其特殊之性质，如它并不用严格遵守“法无明文规定不可为”的规则，不仅自由裁量权余地大，而且它享有很大的法律豁免权。一般而言，对于何种情形、何种行为实施何种高校惩戒处分，则由高校根据本校的具体实际自主决定。

二、溯理回源：高校记过处分可诉性之前世今生

(一)域外对高校记过处分可诉性所持之观念

早期学生与学校的关系，被定位为特别权力关系[11]。此一理论于19世纪末叶，由其学者拉班德(Paul Laband)建立理论雏形，并由学者奥拓·迈耶(Otto Mayer)体系化。拉班德在《国家法》第一版第二卷第386页中成功地运用特别权力关系这一概念，他将这个概念用于解释国家公务人员相对于其主管当局的法律地位[12]。随后，特别权力关系被扩张至其他行政领域，如犯罪者与监狱、学生与学校、军人与所属部队、刑事被告与看守所以及某些营造物关系等事项之中。根据早期特别权力关系的解释，在国民根据法律的直接规定或者本人的同意，取得了公务员或国立学校学生等与一般公民不同的行政上的特殊身份，进入密切依存于行政的关系时，在这种关系中，为达到该行政的目的，在必要的范围内排除了法治主义的适用[12]。行政机关可以根据自己的权利发布为调整特别行政关系所必需的规则；可以在没有法律授权的情况下，实施侵害行为[14]。在特别权力关系里，于达成特别目的之必要的限度内，应尊重行政主体的自主自律性，并应承认其裁量权，因此单纯为保持特别权力关系内部之秩序所为惩罚或惩戒，不应承认司法权之介入[15]。可以说，特别权力关系理论通过强调行政主体的支配性与受管理对象的服从性，而创设出了一种不受法律干涉的行政领域。

由于相对人的基本权利经常在未受到法律保留原则约束的情况下即透过特别权力主体之内部规定而被加以了限制，且囿于特别权力关系，相对人之基本权利在受到限制或剥夺时往往无从寻求外部救济，故在第二次世界大战后，在法治国原则的引导之下，传统特别权力关系理论受到了强烈地批判而开始面临检讨与修正。德国在第二次世界大战后，首先确定了军人权益的法律保留原则[16]。而乌勒(Ule)教授则参酌魏玛时代法院判决的例子，提出了“基础关系与经营关系之二分法”，以呼应法治国家对于法律保留原则之要求、与救济权利之重视和司法审查等趋势[17]。该理论认为，在特别权力关系理论下必须区分基础关系和管理关系，基础关系下所实施的行为属于法律保留适用的范围，应该被纳入司法审查的范畴。基础关系包括身份上的关系以及财产上的关系，例如学生身份之取得、变更与终止，或公务员薪金之发放、退休金之领取以及抚恤金的提供。而至于为达成行政目的，特别权力关系主体指示其成员完成内部勤务等行为则被视为管理关系，而脱逸于法治原则的控制，例如，高等学校责令学生遵守该校之作息时间安排，或对违纪之行为进行口头申诫或谴责等。乌勒教授认为，在管理关系下还是允许行政权享受法的自由空间，因此所订定的规范不需经由法律授权，可以行政规则来限制特别权力关系内之成员的基本权利，不受法院的审核。

但是，由于基础关系与经营关系之区分稍具困难，且即便属于经营关系之行为往往也可能对其内部成员之基本权利造成重大损害，故1972年以后，德国联邦宪法法院透过诸多判决形成了“重要性理论”[18]。根据该理论，在特别权力关系下对基本人权之限制必须参酌与遵循法律或法律之授权。即便处于非基础关系之内，特别权力主体亦并非绝对不需有个别具体之法律根据，就具有限制相对人的基本人权或者增加相对人义务的“特别权力”。可以说，“重要性理论”乃是在强调管理关系中涉及重要事项之限制者，仍需符合法律保留之要求。如监狱当局对受刑人之通信自由，不可再依传统的特别权力关系而径以监狱管理规则来[19]。毕竟，行政行为是以个人法律关系为基础或者以影响个人法律地位为目的，而不是以职务关系为基础或者以影响职务地位为目的而发布的具体命令[20]。

正是由于“基础关系与经营关系之二分”与“重要性理论”在不断进行对传统特别权力关系理论的冲击与重构，作为特别权力关系发源地的德国开始全面摒弃特别权力关系。甚至，胡芬在评价德国法治之时还言及，“在当代的民主与法治国秩序中，对于前立宪时期的各种残余思想和任何‘特别权力关系’都没有留下任何余地。只要看看那些被一再提及的例子，诸如从‘政治领导行为’，联邦总理的选举，直到联邦总统对法律的签署等，就会尤其明白，‘不受司法制约之权力行为’的思想已经变得可有可无”[21]。具体关涉到教育行政，在德国，学校对于学生所为科处各种正式的惩戒处罚，亦构成行政处分。例如，对于学生为书面警告，系贬抑其尊严而侵犯其人格权，乃属影响学生之个人权利领域之法的行为，并非单纯上学术教育之处置，而属于惩戒处分之范畴，具有行政处分之特征，应直接受行政法院的监督[22]。而日本在其现行宪法下，对于这些特别权力关系的领域也都制定了相应的法律，例如国家公务员法、地方公务员法、学校教育法等，通过法制化将这些领域纳入到法治主义的适用范围之内。此外，从日本法院判例来看，对于这些领域内的争议也逐渐允许通过法院裁判进行救济[23]。在日本，司法审查一般不介入为维护内部纪律而采取的惩戒处分，但如该惩戒处分超越单纯的维护内部纪律范围，或者涉及有关市民的法律地位的措施，都将构成司法审查的对象[24]。至于在台湾，“大法官”同样以演化(进化)性解释的观点，对特别权力关系进行点滴工程的改造。有关传统特别权力关系两项支柱：不得提起争讼及以特别规则排除法律保留原则的适用，遭“大法官”以宣告旧日行政法院判例“违宪”的方式，作成十余号解释，逐步予以解构[25]。在台湾2011年作出的释子684号大法官解释中，更是直接申明“大学为实现研究学术及培育人才之教育目的或维持学校秩序，对学生所为行政处分或其他公权力措施，如侵害学生受教育权或其他基本权利，即使非属退学或类此之处分，本于宪法第十六条有权利即有救济之意旨，仍应许权利受侵害之学生提起行政争讼，无特别限制之必要”[26]。而在法国，公立学校的教师本身就是国家公务员，公立学校亦为行政机关，故其校纪处分等行为的司法救济渠道十分顺畅[27]。

总而言之，特别权力关系理论的“原乡”德国，及其传人的“中途之家”日本，甚至于系统传承德日理论的我国台湾地区，亦均在战后将特别权力关系进行了改弦更张。就这些域外地区的经验来看，对于高校惩戒行为的司法审查，并不局限于基础关系，“重要性理论”在克制特别权力关系上发挥出了极为重要的作用。即便高等学校仅科以了学生记过处分而未直接实施变更该学生身份的开除学籍处分，但若该记过处分将造成学生其他重要权益的损害，亦可以借助“重要性理论”而寻求救济。

(二)国内对高校记过处分可诉性所持之态度

从我国行政诉讼受案范围的规定来看，高校纪律处分学生的行为既不在法律明文规定的不可诉范围之列，而又游离于可诉性行为的边缘，处于可诉与不可诉之间的模糊地带[28]。然而，由于深受德日行政法中特别权力关系理论的影响，我国的司法界往往将记过处分视为内部行政行为而不予接纳并加以审查。即高等学校与学生之间被视为内部行政法律关系，从而否定了一般性权利救济的可能性，并排除了依法行政原理中的法律保留原则与剥夺了权利救济手段。

虽然自田永诉北京科技大学案之后，学生诉高校的教育行政诉讼开始登上了“民告官”的历史舞台，传统的特别权力关系亦开始有所松动。且这类诉讼益发凸显为学者研究的新领地，并引发了较大争论。然而，就司法实务现状而言，对于高等院校所作出的处理决定是否应当纳入行政诉讼的主管范畴，人民法院仍持保守的态度。至少纵观北大法宝所刊载的司法案例中，尚未有针对警告、记过、留校察看等违纪处分行为提起行政诉讼而被法院受理的案件。最高人民法院行政庭所编写的《行政执法与行政审判》中所涉及的教育行政案件也几乎都明示出了这么一种观念，“行政审判审查的是外部管理行为，不应当审查其内部行政行为。例如学校对于学生作出的纪律处分，对教师作出的辞退、聘用等行为，属于内部管理行为，对于学生作出的招生学位的颁发、学籍处分，对于教师作出的职称评定、资格认定等行为属于外部管理行为，应纳入司法审查的范围”[29]。这样一种司法态度依然反应了特别权力关系理论根深蒂固的影响力尚未全盘颠覆，而仅仅受到些许冲击。它显示着我国司法界所采取的态度是以“基础关系与经营关系之二分”为理论前提的。即高校实施身份惩戒权时，严格遵循行政法治的基本原则，受惩戒的学生既可以寻求行政救济，也可以寻求司法救济，司法审查的强度大；高校实施非身份惩戒权时，不受法律保留原则的约束，受惩戒学生一般只能寻求行政救济，不得请求司法救济[30]。

总而言之， 面对着此起彼伏地教育行政诉讼浪潮，谨慎却步的人民法院仅仅对开除学籍、不予颁发毕业证或学生证、拒绝录用等行为放开了司法审查的阀门，而将记过等一般高校处分决定拒之于门外。虽然，随着行政的民主化和法治化，特别权力关系理论受到了广泛的批评，内部行政关系及行政法的特殊性已逐渐消失。但在我国，这种特殊性仍非常明显，内部行政救济与外部行政救济存在着严重割裂。然而，法律保留与司法审查却为宪政主义核心或法治原则基础之所在，如一概封杀出局，显然将使若干行政行为成为法外之行为。行政权一枝独秀之结果，无疑将使得政治体制与决策过程趋向集权，甚至专制、独裁，而行政滥权更将可能成为人民挥之不去，如影随形般之梦餍[31]。尤其是在我国行政法理论与制度的构建深受德日行政法影响的情况之下，德日自二次大战以来对特别权力关系所进行的修正自然也应当彰显于我国行政法理论与实务之中。

三、破旧扬新：高校记过处分可诉之拳拳所需

如前所言，虽然“重要性理论”已经成为域外各地区处理特别权力关系之重要手段，但是我们司法实务界却仍对此理论未予重视。在司法实务中，大量的“管理行为”被法院无情的拒之于门外，而未顾及该行为可能对学生造成的重大损害。即使有学者窥见了“重要性理论”之积极意义，但其并未立足于中国国情，而认为警告、严重警告和记过等处分一般不影响学生受教育权之实现，故不应过分加以司法上的控制。然而，本文认为，立足于我国的基本现实情况，记过处分与学生之基本权利受损具有极为重要的联系；且所谓的“对司法过度干预教育自主权的担心”，也是在未区分司法审查范围与司法审查密度的基础上而生的借口。

虽然高校记过处分决定在表征上仅仅是一种高校内部管理的手段，其效果也似乎局限于对学生的教育或警戒。然而，其实质效果远远超乎了该决定本身所预设的后果。毕竟，记过处分可能是学校、公务机关或其他机构作出其决定的基础，学生则会因曾受过记过处分而丧失继续求学或就业的机会。可以说，一旦背负着记过的惩戒处分，该学生的受教育权利、名誉权以及就业权益均会遭致不同程度的影响。

首先，记过处分，可能对大学生的权益(例如学习自由、人格权)或在学关系有重大的影响。众多高校均将是否受到过记过以上处分作为其是否授予相应学位的前提性因素，如《吉林大学学位授予工作实施细则》( 校发〔2002〕40号 )第二十二条即明文规定了“本科生受记过及记过以上处分不授予学士学位；研究生受记过以上处分不授学位”。此时，记过及记过以上处分即为不授予学位决定的基础。对不授予学位决定而言，记过及记过以上处分具有构成要件效力。也就是说，按照各高校自行拟定的自治规则，被记过处分的学生通常状况均会在及时获得学位的事项之下遭遇某种困境。在实务之中，因曾受过记过处分而被取消学位授予资格的案例也比比皆是。若仅赋予了学生就高校后续之不予授予学位的行为进行诉讼，往往无法充分有效地保障该学生的权利。其理由有二：第一，高校以学生曾受记过处分为由拒绝授予该学生学位证书，若对于记过处分无所争议，则在程序正当的前提之下，高校显然有权依据其自行制定的校规拒绝授予违纪学生学位。即便该拒绝发证之行为有违正当程序，则在重新纠正违法程序之后，高校亦可再次作出与前决绝颁发学位证行为内容相一致的行为。故在对记过处分无所疑虑的前提之下，学生所提之诉讼往往于权利救济无补。若纠缠于该拒绝颁证行为之前提的记过处分，则往往可能因记过处分历时过久而无法还原当时之情景，从而无法查明案件事实真相，导致难以客观裁判。且此时追查原记过处分之合法性，亦间接支持了对记过处分行为进行司法审查的可能性。因此，与其事后对记过处分进行审查，不如事前即开启对记过处分的诉讼途径。第二，若等至毕业之时才临时对不予授予学位的行为进行司法审查，即便事后该学生胜诉，但该学生在该诉讼期间之内因未及时获致学位证明而遭受的损害往往不可弥补。更何况，对拒绝授予学位之行为进行校内申诉、申请教育主管机关申诉、提起行政诉讼所拖延的时间历时非短。若不能及时对学生的权利加以有效救济，则难免置该学生于极为不利之状态。

其次，学生所受之纪律处分决定往往会直接归入本人的学生档案，成为学生个人成长的“历史”佐证，如《普通高等学校档案管理办法》第15条第1款第(3)项即规定了学生档案范围主要包括“高等学校培养的学历教育学生的高中档案、入学登记表、体检表、学籍档案、奖惩记录……等”；《大连理工大学大学生学籍管理规定》[32]第二十八条第一款即明确规定了“对学生的鉴定、奖励、记过、留校察看以上处分及解除处分决定应当归入本人档案，不得撤消”。而公务员录用中的政审程序往往会考察学生档案所记载的事实与情况。基于中国国内政审之基本现实，是否违法违纪、有无受过处分往往会成为政审合格与否的关键因素。这就突出了记过处分对于学生就业权益造成损害的可能性，且这种损害几乎难以回转。若不对学生所受记过处分进行司法程序上的救济，那么在该学生就业之时诉诸救济更是天荒夜谈。可以说，虽然，除了开除学籍，其他处分可根据法定事由可以解除，学生的利益可得到部分恢复学校仍将处分材料和处分解除材料完整地归入学校文书档案和本人档案[33]。因此，在惩戒处分之下，学生继续接受教育的权利将处于不利状态，且其未来工作权、财产权等多种权利的实现也将受到牵连[34]。

再次，某些高校还附加了记过处分更多的后果，如《厦门大学学生违纪处分规定》第十条第一款就规定了“受纪律处分的学生，自处分决定生效之日起一年内取消其评定奖学金和各种荣誉称号的资格”。这也就意味着受记过处分学生必然无法取得参与评定学金的资格，自然将消灭该学生取得某项物质奖励的可能性。虽然，即便该学生未被剥夺参与奖学金评选的资格亦非必定能获得该奖学金的。但获得物质奖励之资格的剥夺，亦是一种权益上的消减。而《西北工业大学学生违纪处分条例》第二十七条第二款更是直接规定了“受记过处分停发普通奖学金12个月”，这显然消减了受处分学生的既得利益。也就是说，记过处分不仅仅是一种行为上的批判或精神上的惩罚，在特定高校中尚可能使受处分学生直接遭遇物质利益上的损害。此时，将记过行为纳入司法审查的范围可谓意义重大。

总而言之，记过处分对学生所造成的权利负担涉及到各个方面。学校对学生作出记过处分，不可避免地将影响学生的学习与生活，甚至还会影响学生的人格和就业。从某种意义上说，记过处分所造成的不利后果较之一般意义上的体罚更为严重，也更加难以恢复。因此，将记过处分纳入行政诉讼的射程之内有着极为迫切的意义。

四、立实解困：高校记过处分审查强度之妥切考量

当然，若开放对高校记过处分行为的司法审查路径，是否会造成对高校自治权能与学术自主评价权力的过度侵犯，亦属于应当考虑的问题。毕竟，保障高校内部的管理秩序，维护高校学术自由的气氛，也极为重要。但这些不能成为将记过处分行为排除于行政诉讼受案范围的“理由”。基于对大学自治和学术自由的尊重而保持司法节制是必要的，但这并不应表现为否认某些高校惩戒行为的可审查性，而应体现为对司法审查强度的妥切把握[35]。

首先，对记过处分中涉及的事实问题要进行较为宽松的审查，往往对行政机关的事实认定采取尊重的态度，并视司法审查的现实需要设置多层次、富有弹性的审查标准[36]。其理由除了法院不谙涉案的专业技术外，还在于尊重行政机关、保证法制统一以及提高解决纠纷的效率[37]。所谓行政诉讼中的事实问题，系指在行政诉讼过程中发生争议的，需由法官依据当事人的主张与举证而为判断的，有关具有法律意义的案件事实是否发生以及如何发生的问题[38]。例如，对于学生是否偷看了隔座同学之试卷的事实，一般仅需监考老师就其发现该学生偷窥之情况进行详细描述即可，即便尚无其他证据(如电子摄像)或人证强化该监考老师之描述，则法院不得以证据不足为由认为涉案的舞弊事实不成立。该事件之发生过程与实际状况，监考老师最为熟知，法院已无法事后重建判断之现场，从而难以发现事实之真相。同理，对于高等学校在处理学生纠纷中实施调查行为所制作的调查笔录等证据，只要不存在违法情形(如程序违法)，一般法院也应该予以尊重，而不得另行调查。

其次，某些高校所制定学生纪律处分制度在用语上经常使用不确定法律概念。在这种情况之下，对于事实要件是否与该规范下不确定法律概念所涵摄的事实要素相吻合，则除却涉及学术评价之外，当可诉诸司法审查。例如，《北京理工大学学生纪律处分条例》第十九条规定，“参与非法传销、非法组织、封建迷信活动，从事或参与有损大学生形象和社会公德的活动者，视情节给予警告以上处分”。那么对于何种情形属于“有损大学生形象和社会公德的活动”则不应绝对地遵从高校所自行作出的解释，人民法院当然可以按照一般的社会价值进行相应的判断。若该校以学生替他人抢占学术讲座会议室中的座位(1)有损大学生形象为由对该学生作出了记过处分，则法院当然可以对抢座之行为是否涵摄于第十九条下“有损大学生形象”条款进行独立的判断。又例如，对于学生之行为是否符合纪律处分规范中“道德败坏”、“品行不端”等情形，法院也应当进行自我审查，而非听凭高校的意见。

再次，对于高等学校实施记过处分是否得当，一般也非属人民法院的审查强度范围之内。毕竟，如何认定违纪者行为的危害性，以及给予何种程度的处分，均应属于高校自主的裁量权限之内。但是，若高等学校在作出记过处分之时，违背了行政法的基本原则，如禁止不利变更原则、禁止不当联结原则、遵循正当程序原则等，法院则能就其记过处分之得当进行审查。甚至，可将此时之审查列为合法性审查的范畴。

五、结语

总而言之，尽管有学者从节约司法成本、维护高校自治与学术自由的角度出发，借助“特别权力关系”下的“基础关系理论”，将涉及身份变动的高校处理行为纳入了司法审查范围而将记过等其他不影响学生身份变动的处分行为排除于行政诉讼的范围，仍稍有欠妥当。高等学校对学生所作出记过处分不仅会影响学生受教育的权利，甚至会因被记入学生档案而致使该学生在升学、参军、就业等方面遭受不同程度的不利负担。该记过处分的实际效果远远超出了一般的内部纪律处分。

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