法律“软规则”的反思
——以衡阳贿选案为例

□门盈

☆行政与法☆

法律“软规则”的反思
——以衡阳贿选案为例

□门盈

2012年12月28日至2013年1月3日，湖南省衡阳市召开第十四届人民代表大会第一次会议，共有527名市人大代表出席会议（2人因故未能出席）。在差额选举湖南省人大代表（93选76）的过程中，发生了严重以贿赂手段破坏选举的违纪违法案件（下文简称“衡阳贿选案”），共有56名“当选”的湖南省人大代表存在贿选行为，有518名衡阳市人大代表和68名大会工作人员收受钱物，涉案金额1.1亿元。2013年6月，中纪委成立的专案组赴衡阳市开展全面调查。目前，已依法终止596人(含具有县人大代表资格的)大会工作人员、749名省、市、县(市区)人大代表资格，对以贿赂手段当选的56名省人大代表依法确认当选无效并予以公告，分两批给予466人党纪政纪处分，立案侦查68人。[1]此外，对包括湖南省政协原副主席童名谦在内的69人依法分别判处有期徒刑、拘役或剥夺政治权利等刑罚。[2]

2014年3月9日，张德江同志在十二届全国人大二次会议上指出：“衡阳市发生的以贿赂手段破坏选举的违纪违法案件，性质严重，影响恶劣，给我们以深刻警示”。其一，涉案人数之多(主要领导占多数)。在衡阳贿选案中，衡阳市人大几乎“全军覆没”，有518名衡阳市人大代表和68名大会工作人员收受钱物，包括时任衡阳市委副书记、衡阳市市长、怀化市市委书记张自银，时任衡阳市委副书记、原永州市市长严志辉等党政官员；其二，涉案金额之大。权钱交易总金额达1.1亿余元，人均花200万元“买票”，而518名人大代表和68名工作人员人均收取约19万元“好处费”；其三，处理人数之多。分两批给予466人党纪政纪处分，并立案侦查68人；其四，波及面之广。近乎全部市人大代表受贿，其涉及省、市、区县三级党政与人大机构，在56名违法拉票的省人大代表中除有20位来自人大、政府机关、行政机构及国家企事业单位，还涉及32位企业界人士。

此次衡阳贿选案中，衡阳的主要领导玩忽职守，要么保持沉默，要么参与其中，他们淡薄的法律意识以及缺乏对法律的敬畏感使衡阳市人大机关副处级以上干部几乎被“一锅端”。这种事件的发生不仅是对我国人民代表大会制度的挑战，也是对社会主义法治的破坏。在十八届四中全会对“依法治国”作出重要阐释的今天，不仅要进一步完善我国“硬规则”的法制建设，还应从如何加强公民的法律道德、法治思维以及推进“软法”建设等方向，通过法律“软规则”弥补国家强制约束的缺陷，“软硬兼施”加快法治建设的步伐。

一、法律道德

法律道德是指法律规范所体现的、包括道德的基本精髓与要义、反映法所追求的基本道德价值判断与价值取向的需求与信仰[3]。作为法律的“软规则”，公民法律道德水平的高低与其守法自觉性的高低成正比，正如马克思所说：“道德的基础是人类精神的自律”。加强法律道德教育可以促进法治观念的加强，真正自觉守法。

（一）衡阳贿选案中法律道德的缺失

缺乏法律道德的价值判断。据笔者对“衡阳贿选案中的投票行为如何定性的问题”调查显示，只有1.8%的受访者认为其属于“违背道德”，可见，人们的法律道德素养还有待提升。在衡阳贿选案中，56名“当选”的湖南省人大代表存在贿选行为，518名衡阳市人大代表和68名大会工作人员收受钱物，而当时的衡阳市委书记、市人大换届领导小组组长童名谦以及衡阳市委采取的办法却是：不听、不管、不查。如此众多的党员干部却选择麻木不仁、随波逐流，领导班子却选择视而不见、听之任之，造成他们不自觉守法的根本原因在于其基本道德价值观的缺失和党性观念的缺乏。

缺乏法律道德信仰和需求。此次违法违纪人员中绝大多数都是接受过良好党纪、法律教育副处级以上干部，然而，当主体自身追求目标的目的性产生行为与法律相悖时，领导干部明知法律明文禁止贿选却为达到一己私欲以身试法，充分表明其缺乏坚定的法律信念。因此，惟有将法律整合为主体内心的信仰和内在化需求，通过法律“软规则”——法律道德这一手段，才能促进法律文化的建设，“明知不可为而为之”的现象才能消除，法之终极目的方能实现。

（二）增强法律道德坚持法德共治

2014年10月23日，中国共产党第十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）中指出：“坚持依法治国和以德治国相结合。国家和社会治理需要法律和道德共同发挥作用。必须坚持一手抓法治、一手抓德治……以法治体现道德理念、强化法律对道德建设的促进作用，以道德滋养法治精神、强化道德对法治文化的支撑作用，实现法律和道德相辅相成、法治和德治相得益彰”。而在德治中，法律道德建设是依法治国的直接推动力。

2014年10月13日，中共中央政治局就我国历史上的国家治理进行第十八次集体学习，习近平同志强调：“历史是最好的老师，中华民族在漫长的历史进程中积累了丰富的治国理政经验。我国古代主张礼法合治、德主刑辅，为政以德、正己修身等等，这些都能给人们以重要启示”。而在主张通过社会多元主体共同治理社会事务的今天，倘若只有法律的强制性约束，守法只能是对法的威慑力的一种表面顺从，与严刑酷法等高压政策下的被动顺从无异，社会的和谐与安宁也只能是表面的，与法抗争的不稳定因素仍然存在。因此，法治教育决非仅仅告知主体法律允许什么、限制什么、禁止什么，而应反映出法本身所包含的善恶、是非的价值判断，应体现出法律道德的价值取向。正如麦考·密克所说：“法律的生命力永远力求执行在法律制度和法律规则中默示的实用的道德命令”。[4]可以说，法律道德凸显出一种强大的“软规则”的约束力量，符合当前国家治理体系和治理能力现代化的内在要求。

二、法治思维

法治思维是一种按照法治的逻辑来观察、分析和解决社会问题的特殊思维形式[5]，特别强调与“人治”思维对立，即要树立依法行政、依法行事的理念，侧重于“围绕合法与非法来思考和判断一切有争议的行为、主张、利益和关系”[6]。郑成良教授就直言：“法治实质上是一种思维方式”。他还进一步阐述道：“只有当人们能够自觉地而不是被动地、经常地而不是偶然地按照法治的理念来思考问题时，才会有与法治理念相一致的普遍行为方式”。可见，法治思维作为一种“软规则”直接约束着主体的行为。

（一）衡阳贿选案中法治思维的缺失

缺乏依法行政的法律意识。法治思维的形成是人们对法律认知不断积淀的结果。据调查，近些年来衡阳官员中打牌赌博、买官卖官、跑官要官、参股企业、建私房等情况十分突出。此次衡阳贿选案暴露出当时衡阳党政领导班子玩忽职守、以权谋私等“乱象”，无一不是对依法行政的巨大冲击。据笔者对“衡阳贿选案中当事人为所欲为的重要原因”调查显示，57.1%的受访者认为是“权力膨胀”，可见，权力思维大于法治思维可直接导致违法违纪行为。

“人治”思维严重。在衡阳贿选案中，列入省人大代表候选人的93人中，有44人为各色老板。这些老板大多以专业技术人员、工人、农民身份成为候选人。而以工人身份当选的15人，没有一人属于一线工人。以农民身份当选的13人，除了3人为农村党支部书记外，其余均为老板。试问，衡阳的这些党员干部们在其日常工作中是否普遍接受了与法治理念相适应的思维方式？是否按照了这种思维方式去评价合法与否并形成预期、采取行动？答案当然是否定的。他们并非不懂法律，而是缺乏法治思维，以传统“人治”的方式行事，使之有法不依、违法不究。

（二）运用法治思维实现社会治理

十八届四中全会通过的《决定》指出：“提高党员干部法治思维和依法办事能力。党员干部是全面推进依法治国的重要组织者、推动者、实践者，要自觉提高运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力，高级干部尤其要以身作则、以上率下”。法治思维要解决的核心问题是权力与权利的冲突，其精髓就在于限制权力、保护权利。因此，法治重在治权、重在治官[7]。对于党员干部，特别是党政领导干部应具有高层次的法治思维即“以法治国”的思想，在具体的管理工作中，做到依法决策、依法办事，按法律程序解决工作中出现的矛盾和问题，处理结果有法律依据，能以法服众、以法说话、以法育人。而对于社会公民而言，也应不断积累法律常识，运用法治思维依法、理性、文明、和平地解决一切事务。

党的十八届三中全会首次提出“创新社会治理体制”，这是治理理念的重大转变，它更强调社会多元主体的合作治理以及治理过程的互动与法治。而作为一种社会思维和一种国家治理的理念、视角、思路，法治思维不仅是社会治理中的价值追求，也侧重于法律规则和法律手段的运用，强调依法办事。从这一角度来看，法治思维与社会治理存在很大程度的契合。因此，培养各级党政干部和公民的法治理念和法治信仰，运用法治思维分析和处理社会事务，不仅可以提高党政干部依法办事的能力、抑制公权力的滥用，还可以引导社会公民寻求理性的手段解决涉及自身利益的纠纷，减少社会矛盾突发，同时也为多元社会主体共同治理建立起良好秩序的“软规则”。

三、“软法”

“软法”是缺乏国家法的拘束力，但却意图产生一定的规范效果的成文规范。具体而言，“软法”是行为规范，或希望或建议或提倡或鼓励某些主体按某种方式来行为。它的形式不拘一格，但须成文，如建议、意见、决议、行动纲领、行为守则、指南、通讯、标准、备忘录、宣言、框架、礼仪和倡议书等。“软法”本身没有国家法的拘束力，其实施不依赖国家强制权，而主要依靠主体的自愿。自愿的动机可能很不相同，如基于舆论压力、绩效、开明长远的自利算计、美名令誉的期待、和对等原则的公正良心等等[8]。因此，“软法”作为“软规则”在很大程度上弥补了国家法这一“硬规则”的不足，起到维持社会秩序的作用。

（一）衡阳贿选案中“软法”的缺失

缺乏“软法”的规范。“软法”不仅包括规范党组织和活动及党员行为的章程、规章、原则，也包括社会组织或行业的协约、宣言、绩效标准和行为守则等。衡阳的一些代表当上县代表时花了钱，因此给市代表候选人投票时也要收钱，以此类推，层层加码，逐步形成了一条“投资回报”的利益链，看似并不触犯法律的行为却违反了“软法”规则。人大选举之初没有保证公平正义的宣言，也没有禁止官商密切交往的行业协约……这些“软规则”的缺乏直接导致行为主体无视法律、滥用权力。

缺乏对“软法”价值的认识。在纷繁复杂的当代社会，其管控范围和能力是有限的，而“软法”规范却无处不在，它强调独立于政治主权的自我管制和自我生产规范，履行了大量公共治理的功能，维系了社会和谐，实现了民主、自由、宽容和效率等价值。因此，较之国家法这一“硬规则”，“软法”更具有自我管制的约束力。

（二）推进“软法”建设服务公共治理

十八届四中全会通过的《决定》指出：“发挥市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程等社会规范在社会治理中的积极作用……支持行业协会商会类社会组织发挥行业自律和专业服务功能。发挥社会组织对其成员的行为导引、规则约束、权益维护作用”。换言之，法并不是植根于统治阶级的意志，而应依靠人们与规则制定者和实施者有效的互动与合作。

全球治理委员会在一份研究报告中指出了公共治理的四个特征：开放性、协商性、过程性、互动性[9]，这与“软法”重协商、非强制、促沟通等特性形成了完美的契合。“软法”侧重于体现社会公共性，关注多元利益诉求，倚重协商民主，推崇认同、共识与合意，这与公共治理的价值取向和功能定位异曲同工，有利于建构和巩固公共治理的基础；公共治理的崛起，拓展了公域范围，使社会权力得以复苏和扩展，而“硬法”对社会权力膨胀的防范有一定限制，这就需要更多的“软法”来规范社会权力，避免出现法治真空；“软法”是多元主体博弈而成，创设方式具有多样化，而且其实施未必依赖国家强制力，这正好符合了公共治理追求的治理主体法律地位平等，强调谈判协商和全面开放的原则。可以说，公共治理对法的需求超越了“硬法”的范畴，它更多的是强调一种“软规则”的治理，而其所依靠的主要的就是“软法”。

本文系2014年国家社会科学基金项目“现代投票规则的博弈研究”（NO:yjg110347）的阶段性成果。

[1]湖南衡阳破坏选举案一审宣判已有466人被处分. [EM/OL].http://news.china.com/domestic/945/20140818/18718957. html.

[2]衡阳贿选案3 原人大官员被公诉最高检称已查办69人. [EM/OL].http://it.chinanews.com/gn/2014/07-31/6443188.shtml.

[3]徐凤侠,林嘉志.法律道德的理性思考[M].北京:中国政法大学出版.1994.(226).

[4]胡兴元.法律思维的本体解析.吉林.吉林大学社会科学学报.2000(4).

[5]吴逸.”法治思维”如何养成[N].检查日报.2012.

[6]翟小波.“软法”概念何以成立？——卢曼系统论视野内的软法[J]河南:郑州大学学报(哲学社会科学版).2007.(3).

[7]全球治理委员会.我们的全球伙伴关系[M].牛津大学出版社1995年版,第23页.

作者：中共重庆市开县县委党校

责任编辑：张波