私法公法化——论我国《侵权责任法》第四十七条的法哲学基础

陈文华

（广东培正学院 法学系，广州 510830）

2010年7月1日起施行的《中华人民共和国侵权责任法》（下称《侵权责任法》）第四十七条规定，明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。这就是我国民事立法中明确规定的惩罚性赔偿制度。“惩罚性赔偿也称惩戒性赔偿，是加害人给付受害人超过其实际数额的一种金钱赔偿，是一种集补偿、惩罚、遏制等功能于一身的赔偿制度。”[1］由此可见，惩罚性赔偿制度不仅具有补偿功能，而且还具有惩罚与遏制功能。

而按照传统法学理论，作为私法的民法应当只具有补偿功能，至于惩罚与遏制则应当属于公法的功能。因此，在民法中只应规定补偿性赔偿制度，因为补偿性赔偿制度的主要内容正是加害人给付受害人的金钱数额不应超过受害人的实际损失。而侵权责任恰好是民事责任。在《侵权责任法》中规定本该属于公法的惩罚性赔偿制度似乎与该部法律的所有其他条文格格不入，甚至背道而驰。

正因如此，关于《侵权责任法》第四十七条，我国学者存在较大分歧。有的认为：“我国《侵权责任法》在引进惩罚性赔偿制度时，混淆了公私法之分、违背了民法责任基本理论、同民法基本原则相左，造成实际操作中诸多难以克服的困难。”[2］有的认为：“应从惩罚性赔偿制度的法律属性及社会价值的角度入手，突破大陆法系传统观念的禁锢。”[3］还有的认为：“随着民法的社会化，现代侵权法的功能应当由‘补偿个体’向‘考量社会利益’转变。”[4］诸如此类，不一而足。

本文认为，在民事责任法中出现惩罚性赔偿制度是经济社会发展的必然结果，是私法公法化的主要组成部分。一般而言，“私法奉自治为圭臬，公法则以控权为目的，意旨不同，规范功能之定位亦不同。”[5］然而，对法律规范类型作如此的划分并不是亘古不变、放之四海而皆准的真理，更不能因此断言私法中不能出现公法性的条文。因为法律制度的设定应当由社会现实需要所决定，并随着经济社会的发展而变化，而不是相反。

私法的核心是私人自治，而公法的目的在于控权与遏制，既控制公权也控制私权。这一划分法律规范类型的原则曾在古罗马法中得到彰显，但随后却湮灭于漫长而黑暗的中世纪之中。资产阶级革命胜利后，人们从神权与王权的禁锢中解放出来。为了迅速发展资本主义经济，19世纪的资产阶级民法典又先后确立私人自治在法典中的核心地位。其中民法典中所设定的过错责任原则就是私人自治的重要体现。此原则以主观过错作为加害人承担责任的必要条件，而且必须由受害人负责证明加害人的主观过错。实际上是将私人的权利边界扩展至极限，最大限度地释放个人的主观能动性和创造力。因为对私人权利控制的惟一制度性安排就是主观过错，而且必须由受害人负责证明。

然而，物极必反，个人利益的过度追逐，并不一定必然有利于共同福利的增进，相反可能损害社会共同利益。历史事实也证明确实如此。因此，必须限缩私人自治的范围，在法律中的表现就是引入过错推定原则。所以，如果说控权与遏制就是公法的特性的话，引入过错推定原则就意味着私法公法化。随后的公平责任原则、无过错责任原则更是如此。然而，无论是过错推定原则、公平责任原则，抑或无过错责任原则，加害人所承担的都是补偿性赔偿责任。随着经济社会的发展，补偿性赔偿责任对财大气粗的大公司已经失去其应有的阻吓力。于是，必须另外引入惩罚性赔偿责任。由此可见，惩罚性赔偿制度是私法公法化的必然产物。以下本文试图从法律主体、意思表示以及所有权等三个方面，阐述私法公法化的必然性，借此说明惩罚性赔偿制度的法哲学基础。

一、从抽象人格体到具体人格体

近代民法对“人”的制度设计，其理论来源于两个方面：其一是古典自然法学理论；其二是古典自由经济学理论。以启蒙思想家为代表的古典自然法学派认为：人类在进入文明社会之前，每个人都是自由平等的。正是为了保障每个人的自由平等，人们才缔结社会契约组成国家进入文明社会。因此，自由和平等是每个人与生俱来的权利，这种自然权利在文明社会里更不应受到任何减损。而且，既然在自然状态里每个人的自由和平等在质和量上都是一致的，那么在文明社会里也就更加没有理由不一致。否则也就不可能存在真正的自由和平等。

以亚当·斯密为代表的古典自由经济学派提出了所谓的理性经济人理论。斯密认为：“每个人都尽自己最大的努力使用他的资本来支持国内工业，而且是如此的直接以致它所产生的工业可能具有最大的价值；每个人都必然会努力来从事劳动以使社会的年度收入尽可能最大。的确，一般地讲，他既不是有意要增进社会的公共利益，也不知道他会增进多少社会利益。他只关注他自己的收益，在这种情况下以及其他许多情况下，他都在一只看不见的手的指引下增进着一个并非其意图的组成部分的目的。”[6］由此可见，斯密的理性经济人是一种工于经济算计的人，这种人无时无刻都运用理性来尽可能地使自己的收益最大化。

《法国民法典》和《奥地利普通民法典》是古典自然法学和古典自由经济学的产物。

然而，古典自然法学的理论预设本身就是片面的。古典自然法学认为人类在组成社会之前，每个人都是自由平等的，同时又是孤独的。因此，人的自由、平等等自然权利是与生俱来的。然而，众所周知，人是社会性的动物。说到底，人性包含社会性和动物性两种必不可少的因素，缺少其中任何一个因素人都不成为人。因此，在社会出现之前是没有人存在的，也就谈不上人的自由和平等等权利。其实，权利只存在于人与人之间，只有人对人才有平等和自由可言，人对物决没有所谓的自由和平等。孤身一人处于荒岛上的鲁滨逊是没有自由、平等等所谓的自然权利可言的。由此可见，古典自然法学所预设的人类的自然状态只不过是思想家们的形而上学的玄思，所谓自然权利也只不过是思想家们玄思所得的僵化教条罢了，以这种教条为基础所设计的人格体必定与现实社会中的人相脱离。

古典自由经济学所预设的理性经济人在现实中也是偏面的，甚至可以说是错误的。我们都知道，人具有两面性，既有理性的一面也有感性的一面，人不可能只有理性而没有感性，也不可能时时都活在理性的控制之中，而没有非理性的时候存在，更不可能始终关心自己的利益而置他者的利益于罔顾。而古典自由经济学所预设的理性经济人时时刻刻生活在理性之中，算计着如何把自己的利益最大化而不顾及他人的利益或者社会公共利益。难以想象，现实社会中能够存在这样的理性经济人。在这两种思想的主导下，资本主义的法典必然以形式代替实质，以教条代替事实。因此，在19世纪末这种抽象的人格体理论已经不能再适应，甚至阻碍资本主义生产力的发展。

因此，为了缓解社会危机，从19世纪末以来，资本主义国家纷纷通过特别立法或在制定法中明确引入公法性的规范，从而丰富法律上人的内涵，使抽象人格体还原为具体人格体。从社会现实出发把人分为工人与资本家、医生与患者、消费者与经销商，等等。在法律上给予弱者更多的保护以便其能够抵制强者对他的剥削或侵犯。如此一来，就可以从抽象人格走向具体人格，纠正形式平等对实质平等的悖离。1881年《瑞士债法典》第329条第3款规定：雇员应当享有习惯上的休息时间或者休息日。合同有约定的，雇员应当被提供另外寻找工作所需的时间。1884年德国首相俾斯麦主持制定的《工伤事故保险法》第一次规定了对工厂事故的强制灾害保险，受害劳工可以从国库领取补助[7］101。从这件立法可以看出，法律所调整的对象不再是抽象的人格人，而是具体的工厂和劳工。法国1978年1月10日78－23号法律第35条规定，“有关合同的价格及其付款方式、标的质量及其交付方式、风险负担、违约责任以及保证责任的范围、合同的履行条件、合同的撤销、变更以及解除等条款中，凡属于违背法律的特别规定，基于滥用经济权利而强加给消费者的，或者给予滥用权利的一方以不正当经济利益的，均因滥用权利而归于无效。”[8］130进入20世纪以来，许多国家都制定了与此类似或相同的特别法律文本。

二、从意思自治到意思限制

正如上文所述，古典自然法学派认为每个人都是生而自由的，这是造物主赋予的自然权利，非经合法的审判不得剥夺。然而，人的自由首先是意志的自由，然后才是人身自由。没有人身自由，意志不一定不自由，但是没有意志的自由，人身肯定是不自由的。因此，所谓人人生而自由，也就预设了人人生来就是意志自由的。只有存在意志自由才谈得上人的主观能动性和创造力，才谈得上对自己的行为负责。至于人的意志自由，其理论渊源至少可以追溯到中世纪思想家奥古斯丁。在奥古斯丁的哲学里，意志自由始终处于中心位置。他认为，对理性的思维以及理性的判断和推理，完全是在意志的目的的指引下形成的。这是因为意志必然决定方向和目的，内在的、外在的经验材料就是按照这些方向和目的被置于理性认识的普遍真理之下的[9］。然而在近代哲学之父笛卡尔那里，意志的自由是有限度的。他并不认为意志指导理性，尽管他的著名哲学命题是“我思故我在”，并认为，每一个事实怀疑者最终必须承认的，那就是他自己的怀疑[10］。相反，他主张，理性是不可置疑的出发点，人类通过理性不仅能够认识自己也能够认识外在世界[11］79－92。

不仅如此，意志自由在康德那里也是有条件的。在康德看来，直言律令必然是实践理性的意志自由的表现，即理性意志的纯粹自我规定的表现。因此它只涉及意志形式并要求此意志形式为普遍有效的规律。意志如果只服从于在经验中给予的冲动，便是不自主的或不自由的，只有当它执行它自身给予的规律时它才是自主的或自由的[11］243－263。因此，直言律令需要我们按照生活准则去行动，而不是按照感情冲动去行动，需要我们按照对所有理智行事的人都有普遍立法作用的生活准则去行动。“这样行动吧，好像你的行动准则通过你的意志变成了普遍的自然律。”[12］可见，康德认为意志只有遵守道德律令才是自由的，背离道德律令的意志没有自由可言。但是，道德律令是什么呢？道德律令就是实践理性。因此，换句话说，只有遵循实践理性的意志才是自由的。

黑格尔在《法哲学原理》一书中也说，道德意志只承认对出于它的意向或故意的行为负责。“行动只有作为意志的过错才能归责于我。”“毕竟我只是与我的自由相关，而我的意志仅以我知道自己所作的事为限，才对所作为负责。”[7］77换言之，人只有在自己的自由意志支配下，才应该对自己的行为负责。但是，黑格尔的自由并不是任意，而是在理性之下的自由[13］。

综上所述，尽管奥古斯丁主张自由意志引导甚至决定理性，但他并不否认人具有先天理性，并且最终认为人的意志自由是在上帝指引之下的自由。其他思想家都把意志自由置于理性的控制之下，所谓意志自由就是在理性允许的范围内的自由。尤其是康德和黑格尔直接把自由定义为遵循理性的行动，认为在理性之外不存在自由。

众所周知，古典自然法学与欧陆理性主义哲学传统具有千丝万缕的联系。因此，其意思自治原则的理论预设同样是每个人都是理性的并能够在理性的指引下自己约束自己，所谓意思自治就是指在理性指引之下的意思自治。这种理论在资本主义发展的初期当然有其积极的一面，但是把它作为制定民法典的基础理论，就必须““通过涤净情感在规范上纯化自由，通过涤净意愿在规范上纯化意志”[14］76，“自由仅是人格人，他的意志涤净了个性、偏好、欲望和性欲，其作为理性、作为道德。”[14］77这种人格人没有七情六欲，只有理性。因此，从立法上把意思自治的权利赋予这种人格人，对社会不仅没有危险而且还有利于社会的发展。近代以来，主要的资本主义国家在民法典中设计的人正是这种类型的人格人。

但是，现实的人既不是上帝也不是撒旦，而是具有七情六欲的活生生的社会人。这就是现实与理论的差距。然而，尽管法律是以古典自然法学理论为依据制定的，但是其适用却必须回归现实的人。如此一来，法律与现实错位，赋予现实人的意思自治权难免被滥用，其结果便是行动中的法背离书本上的法。滥用意思自治所导致的严重社会后果，已经危及社会稳定乃至资本主义政权的安全。

要想避免权利被滥用，就必须以现实人为参照系制定法律，不能再浸醉于形而上学的玄思妙想之中。现实中的人既有理性的一面又有非理性的另一面。当他能在理性的指导下自律时就应当让其意思自治；当他越出理性所允许的范围之外时就必须限制甚至剥夺其意思自治的权利。法律必须撕开理想的面纱，从意思自治走向意思限制。自19世纪下半叶以来，资本主义国家不仅通过特别立法、习惯法限制当事人的意思自治，而且在民法典中也规定相应的限制条款。制定于资产阶级从自由资本主义阶段向垄断阶段过渡的《瑞士民法典》就注意到意思自治限制的问题。《瑞士民法典》第27条：任何人不得全部或部分放弃权利能力及行为能力。任何人不得让与其自由，或在限制行使自由时损害法律及道德。第100条：事先达成的旨在免除故意或者重大过失行为责任的协议无效。

虽然《法国民法典》规定，法官在解释合同时必须探求当事人的真意不能拘泥于合同的文字和形式。但是自19世纪末以来，这一规定逐渐遭到批判和限制。狄骥指出，意思只能从一个外部意思行为发生出来，因为当意思尚未在外部表示的时候，它纯粹是个人的，而只能在外部表示时，才能变为社会的行为[15］83。正因为《法国民法典》在这方面的局限性，现代法国的法官虽然“也总是‘装模作样’地在寻求当事人的意愿，但事实上其判决总是更多地建立在‘公平’的基础之上，其言下之意就是：公平即当事人最有可能存在的意愿。”[8］259以上规定及实践已经与传统的私法理论不一致，甚至大相径庭。这正是私法公法化的重要表现之一。

三、从绝对所有权到相对所有权

财产所有权也是古典自然法学特别强调的一项自然权利。他们认为财产所有权属于天赋人权，神圣不可侵犯。洛克就特别强调保护财产所有权，他认为：“没有本人的同意，最高权力绝不能从任何人那里取走其财产的任何一部分。”[16］毫无疑问，资产阶级在夺取政权后必然要在法律上确立私有财产神圣不可侵犯原则。《法国民法典》给予私有财产以绝对的法律保护。其原因正如李浩培教授所说的“这样，资产阶级的生产资料和生产工具既可以完全自由地使用、收益和出售，又不愁被国家征收而得不到补偿，资本主义的经济自然可以迅速发展。另一方面，农民的私有土地也可得到了保障，借以安抚他们。”[17］

毋庸置疑，《法国民法典》所设定的所有权制度对于巩固资本主义政权、发展资本主义经济具有重要的历史意义。然而，正如前文所言，《法国民法典》以古典自然法学和古典自由经济学为理论基础，它以理性经济人为参照对象，为此必然造成法律与现实的错位。当然如果把绝对所有权赋予理性经济人，那么对于他人和社会都不是一件坏事，因为理性经济人在那只无形之手的指引下，既能够使自己的利益最大化又能让公共财富得到相应的增长。可是，把绝对所有权赋予现实社会中的人，其结果就可能会不一样，甚至截然不同。对财产绝对自由的使用可能并没有给社会增加财富，反而给社会和他人带来损害，甚至巨大的灾难。资本主义的发展史已经充分证明这一点。因此，为了社会的共同利益，必须限制私有财产的绝对所有权。

其实，如果我们换一种视角来看待和使用财产所有权，那么就不难得出，所有权不仅有利于个人财富的增加也可以促进社会共同财富的增长。其理由并不复杂。众所周知，人是社会的动物，因为人只有在社会中才能生存。人从社会中获得满足其个人需要的物质产品和精神产品，因此人也必须相应地以其所能回报社会，只有这样社会才能正常地延续下去。只有社会得到延续，个人才能从其所有权中获利。因此，就个人所有权而言，其对于所有人既是权利又是义务。对于其从中获取其所需的利益而言，它是权利；但对于在使用其财产时，他不仅不能损害他人及社会利益而且必须有利于社会总财富的增长而言，它是义务。因此，狄骥说，主观的所有权——权利纯粹是一个玄想而与近代的实验主义绝对不相容的观念。制定法不复保护所有主之假冒的主观法权了，但在保障持有财物者完成社会职务的自由，这种职务，就是因他持有财物而应该完成的。因此，我就可以说所有权是社会化了[15］146，150。

因此，自19世纪下半叶以来，各个主要的资本主义国家先后在法律上对个人所有权进行限制，于是，所有权从绝对走向相对。《德国民法典》第904、905条规定：如果他人的干涉是为防止当前的危险所必要，而且其所面临的紧急损害远较因干涉对所有权人造成的损害为大时，物的所有权人无权禁止他人对物进行干涉。物的所有权人可以要求对其所造成的损害进行赔偿。土地所有权人的权利扩及于地面上的空间和地面下的地层，但所有权人不得禁止他人进行与所有权人无利害关系的在高空或地层下的作业。《瑞士民法典》走得更远，其在第699条规定：在地方习惯允许的范围内，任何人有权进入他人的森林、牧场采集莓类、菌类等野生植物。但是，主管官厅为土地的经营利益，有明文禁止的情形时，不在此限。由此可见，与《法国民法典》的绝对所有权相比，在《德国民法典》和《瑞士民法典》里情况就不一样了，所有权不再仅仅是所有者的权利，所有权人的所有物不仅要接受他人的干涉而且要允许他人的使用。

总之，资产阶级在取得革命胜利后，以古典自然法学和古典自由经济学为理论基础制定法律，确立个人自由平等、私有财产神圣不可侵犯等原则。然而资本主义立法者人为地抽掉千姿百态的具体人性，构建一个内容空泛的形式上的人格人，然后以其作为参照系制定法律。这种以抽象人性为标准所制定出来的法律往往与现实社会格格不入，是以形式上的平等掩盖实质上的不平等。随着社会经济的发展，这种法律的缺陷也就日益暴露出来。正因如此，19世纪末以来，资本主义国家往往以特别法、判例和习惯法来修补其制定法的漏洞或纠正其偏差，目的在于设法让形式平等与实质平等合辙。这也正好说明私法公法化是必然的历史选择。

四、结 语

“被认属私法基本原则的民事主体法律地位平等原则，是一项形式平等原则。”[18］而所谓形式平等就是把各个民事主体的特殊性抽空，余下的仅仅是他们的年龄和智力状况。为此，规定所有民事主体的民事权利都是平等的，都享有同等的自由，达到一定年龄、精神健康的民事主体的民事行为能力都是相同的。因此，形式平等可以把自由最大限度地扩及民事主体，以此其与私人自治便能相契合。

然而，如果说在自由竞争的资本主义阶段通过形式平等基本上可以达至实质平等的话，那么在垄断资本主义阶段，完全通过形式平等不仅不可能达成实质平等，反倒往往会践踏实质平等。在垄断资本主义阶段，贫富悬殊过大，强者往往滥用所谓的平等自由剥夺弱者应有的民事权益。而私法自身并不能克服这种形式与实质的悖离，因此必须引入公法性的制度进行纠偏。正因如此，2002年德国《债法现代化法》在债编中加入了各种保护消费者的有名合同。

不仅如此，形式与实质是对立统一的关系，随着经济社会的发展，其时而统一时而对立。由此可见，私法公法化不是一劳永逸的活动，而是一个不断推进的过程。因此，在一定意义上说，惩罚性赔偿制度的引入既是私法公法化的终点又是其起点。

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