论非物质文化遗产的私法保护

刘 志

(北京师范大学珠海分校 法律与行政学院,广东 珠海 519087)

在世界各国的知识产权理论研究与司法实践维度，一直彰显着两种目的迥异的不懈努力：一方面尽一切必要的规范和手段来保护作为私权的知识产权；另一方面却严格地维护来自于“公共领域”的自由和正当需求，从而对作为私权的知识产权进行必要的限制。这种私权领域和“公共领域”的二元划分，导致了整个知识产权法律体系在保护同时兼具公、私双重属性的传统文化资源问题上陷入两难处境：若不适用知识产权法对传统文化资源进行保护，则导致大量优秀传统文化资源快速流失；而若适用知识产法对传统文化资源进行保护，却将违反知识产权法的一般原理和规定——众所周知，传统文化资源往往没有明确的权利主体，而且一般也早已超出知识产权法所规定的相应保护期。

在这种两难处境下，基于各国传统文化资源所蕴含的巨大价值获得法律保护的迫切性，2003年10月联合国正式通过了《保护非物质文化遗产公约》。在我国，国务院早在2005年已就加强非物质文化遗产保护工作出台相应意见，随着形势的进一步发展，我国又于2011年2月25日通过了《中华人民共和国非物质文化遗产法》(以下简称《非物质文化遗产法》)，进一步正式运用立法对传统文化资源进行保护。

一、非物质文化遗产及其立法体例

(一)非物质文化遗产的含义和特殊性

我国《非物质文化遗产法》第2条明确了非物质文化遗产的定义：“本法所称非物质文化遗产，是指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。”非物质文化遗产同一般知识产品相比较，具有如下特殊性。

1．创造主体的集体性。

非物质文化遗产与著作权法所保护作品的一个明显区别即在于两者创作主体不同，作品一般具有确定的作者，而非物质文化遗产往往是由某个民族或种族集体创作。

2．非物质性。

非物质文化遗产侧重保护的不是满足人们物质需要的物质产品，而是满足人们精神领域需求的主要以非物质形态存在的智慧结晶。但是，这并不意味着非物质文化遗产不包括物质性的对象，这一点可以从定义中“实物和场所”的表述体现出来，文化空间是非物质文化遗产保护的内容之一。

3．要素的丰富性。

《非物质文化遗产法》第2条明确列举了从口传文学到传统体育文化遗产的五大类非物质文化遗产种类。可见，非物质文化遗产是一个包罗了丰富要素的总括性概念。

4．开放性。

非物质文化遗产的要素并非封闭不变的，在其传播过程中随时都可能有新的要素注入，从而增添和显现其活力。在我国许多已经列入非物质文化遗产的传统节日或民俗中，过去有放鞭炮、舞狮子、贴对联、包粽子、吃饺子、送灶神、祭祖先等内容，随着时代的发展，还增加了欣赏晚会等方式。

5．传承性。

非物质文化遗产的传播具有延续性，由各民族世代相传，从而构成某一民族或地区精神文化的特质，熏陶着一代又一代的后人。这种历时久远的传承性，恰恰也突破了传统知识产权法赋予作品、专利或商业标识的有限保护期。

此外，还有学者依据《保护非物质文化遗产公约》强调非物质文化遗产的“活态性”、“综合性”和“实践性”等特点。[1]35

(二)非物质文化遗产的立法体例

世界各国立法有关非物质文化遗产保护的立法体例，主要有以下两种模式。

1．公权力保护。

关于非物质文化遗产应该采取何种保护方式，有学者指出：“非物质文化遗产具有文化本位性，属于公共产品，对其保护是基于实现文化多样性和完善人类内在精神信仰等人本主义思想，关系公共利益，属于公法框架下的公权问题，必须在政府的主导下进行供给。”[2]这种公法保护的主张，与《保护非物质文化遗产公约》的要求是一致的。

《保护非物质文化遗产公约》第2条要求成员国对非物质文化遗产采取从确认到宣传的一系列保护措施。考虑国内法与国际公约的衔接，我国2011年出台了《非物质文化遗产法》，明确规定非物质文化遗产调查制度、项目名录制度和传承传播制度等，强调了政府在非物质文化遗产保护工作上的重要作用，还明确了各级政府以提供场所、经费等多元形式进行支持的责任。

尽管《非物质文化遗产法》对行政保护的基本措施作了规定，但仅有的四十五个条文显然不足以应对现实中非物质文化遗产保护所面临的复杂情况。公法保护的方式，只是总体上保护某种进入名录的传统文化资源，并未涉及其中文字、美术、舞蹈、杂技等局部要素的著作权保护，未涉及道具、实物的技术方案的保护，也未涉及遗产要素的商标权保护。因此，仅靠公权力保护非物质文化遗产势必难以应对现实中情形复杂的侵权行为。

2．私法保护。

(1)关于“无形文化标志权”。

针对非物质文化遗产中具体要素的私法保护，有学者撰文提出“无形文化标志权”的特别权利模式。该观点认为：“无形文化标志权是一项特别权利，其主体是国家、民族、族群或者地区，在某些特殊情况下，也可以是个人；其内容是权利主体所属范围内的所有居民享有由其无形文化标志带来的精神利益、物质利益和文化利益，禁止任何人以任何形式侵占、盗用或者亵渎性利用。”[3]在此基础上，无形文化标志权区别于普通知识产权的特征在于：权利主体可以是非特定的，权利的内容更加丰富，保护期不受限制等。

简而言之，这种无形文化标志权的性质，应当属于知识产权的范畴，其目的在于把无形文化标志权作为知识产权的一种特殊形式，或者说作为对知识产权体系的一种拓展和补充，以达到保护非物质文化遗产的目的。这种思路在当前我国立法现状下是非常值得借鉴的。

但是，无形文化标志权的主张尚存在两个缺陷：一是此种权利主要涉及的是非物质文化遗产中与著作权或商标权相关的要素，并不能涵盖有关技术方案的保护部分(外观设计除外)，作为专利法保护对象的技术方案不适合以“标志”的形式来保护。二是无形文化标志权的主张没有厘清这一权利与传统知识产权的关系，无形文化标志权究竟是一项独立的知识产权，抑或是一项从非物质文化遗产保护的需要出发而产生的隶属于传统知识产权体系的补充性权利？在知识产权立法技术中，应该如何体现这一无形文化标志权？这些问题都有待于进一步商榷。综合观之，无形文化标志权这一“特别权利”立法模式，似乎不具备可操作性。

(2)“非物质文化遗产权”保护。

基于对非物质文化遗产进行私法保护的探索，有的学者提出非物质文化遗产权的概念，认为“应借鉴和利用著作权法、专利法、商标法、商业秘密和反不正当竞争法等现有知识产权制度中有关适合非物质文化遗产保护的内容，确定非物质文化遗产权是一项新的民事权利”。[4]有的学者“反对将非物质文化遗产权划归现行法律制度框架下的知识产权”，因为“非物质文化遗产权与知识产权的客体具有相异性”。[5]

针对上述观点，笔者认为，采取非物质文化遗产权立法的方式确实有利于加强非物质文化遗产私法保护的力度，但将这项权利定性为独立于知识产权的新型民事权利，于法理上似乎难以贯通。因为在整个民事权利体系中，任何一种独立的权利都是以某种独特的保护客体为基础而确立的，比如人身权是以人身利益为保护客体，物权以物为保护客体。非物质文化遗产权保护的对象既非人身利益，亦非有体之物，而恰恰属于具有非物质性的智力成果，正如吴汉东先生所言：“知识产权的客体，是人们在科学、技术、文化等知识形态领域中所创造的精神产品，即知识产品。知识产品是与物质产品(即民法意义上的物)相并存的一种民事权利客体。”[6]12因此笔者认为应将非物质文化遗产权的性质定位为一种特别的知识产权。

二、非物质文化遗产知识产权保护的困境

(一)知识产权保护模式的法理局限

《非物质文化遗产法》第44条规定：“使用非物质文化遗产涉及知识产权的，适用有关法律、行政法规的规定。”由此可见，立法者已经充分预见到，非物质文化遗产保护会涉及到非常复杂的情形，而知识产权保护将是最为常见和重要的私法保护途径。

有关学者研究指出：世界上第一个使用国内知识产权法保护民间文化的国家是意大利，它给非物质文化遗产中的民间文学作品授予著作权,并特别规定其保护期不受时间限制。任何人以营利目的使用民间文学作品,既需征得文化行政部门的许可,还要缴纳一定的使用费。[3]而我国知识产权立法应如何保护非物质文化遗产？诸多国内学者对此纷纷展开论述，普遍认为非物质文化遗产的知识产权保护，适合采用著作权保护模式、专利权保护模式和商标权保护模式等。具体而言，对于非物质文化遗产中涉及文学、艺术作品部分适用著作权进行保护；涉及实物、道具的技术部分，适用专利法进行保护；而对于非物质文化遗产中相关的适合用于商业领域的标志性要素，则适用商标法进行保护。

如上所述，将一种非物质文化遗产拆解开来按照要素的不同进行知识产权保护的方法，从传统知识产权法的架构来看似乎不无道理，但从非物质文化遗产自身的特点和现行知识产权法对保护对象的要求来看，却需要解决以下几个方面的理论问题。

1．权利主体不明确。

众所周知，非物质文化遗产多是集体创作并代代流传，因此具体的创作者难以考究明确。由于权利主体的不明确，在发生使用权纠纷的时候，也必然会导致在诉讼程序中确认适格原告的困难。

2．保护期的悖论。

传统知识产权都有相应的二十年或者十年保护期的限制，保护期届满后该作品、技术或商标标识将进入公共领域为公众自由使用，但是非物质文化遗产却是世代相传而需要恒久保护的，这一悖论导致非物质文化遗产权难以融入传统知识产权法的体系。

3．权利内容不清晰。

笔者认为，一个比较重要的问题是：假如将非物质文化遗产权纳入知识产权的范畴，则这项权利的具体内容应该是什么？这项权利与著作权、专利权乃至商标权的关系是怎样的？目前学术界尚未对这一理论问题展开深入探讨。

4．“公共领域”理论的质疑。

从利益衡量原则出发，知识产权法在保护个体权利的同时，确认并始终维护着“公共领域”的理论，这种“公共领域”体现了不可撤销的公众所有权。因此，一种知识或者处于知识产权保护之下或者处于“公共领域”，非此即彼。[7]从这种“公共领域”的学说出发，非物质文化遗产由于其早已超出传统知识产权的保护期以及主体不明确而很容易被认为属于“公共领域”，因此无法得到知识产权法的保护。正因如此，我国《著作权法》第6条规定：“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。”这一过于简单的条文体现着立法者矛盾的心态：一方面认为作为非物质文化遗产重要形式的民间文学艺术应该得到著作权的保护，另一方面又因其与传统知识产权的格格不入而未将其明确化。有关学者指出，这一条文正是因为当年一部分学者站在保护国家和民族利益的立场上，坚持认为民间文学艺术是著作权法保护的客体而由国家享有著作权的结果。[8]35

(二)知识产权保护模式的迫切需要

法理认知层面的局限必然导致立法的滞后，因此我国知识产权法律体系中至今依然缺乏对非物质文化遗产进行保护的具体规范，而新出台的《非物质文化遗产法》作为以公法保护为主要手段的单行法，又不足以应对现实中的多元利益保护需求，制度保障的青黄不接导致了当下某些传统文化资源的不断流失。

我国民间传说中女扮男装、替父从军的花木兰的故事家喻户晓，这样优秀的文化资源却被美国迪斯尼公司无偿拿去拍摄成为《花木兰》动画电影，向全世界包括作为电影故事蓝本的本土国的中国电影市场发行，短时间内快速获取了3亿美元的票房收入，[9]而我国作为这一文化资源的衍生地，不但没有从中得到任何利益，还要向迪斯尼公司购买电影版权。诸如此类的情形很多，又如作为我国四大名著的《三国演义》，被日本商业机构做成游戏软件而后进入中国市场，以中国的文化资源作为免费的原材料，加工成从中国获取利润的游戏产品。如此文化资源的流失情形令人忧虑。

而在法律层面，近年来有关非物质文化遗产的知识产权诉讼案件频现，从白秀娥诉国家邮政局侵犯著作权案到苏州刺绣侵权案，乃至公众普遍关注的“安顺地戏”署名权案等，诸多的相关诉讼案件显示，非物质文化遗产的知识产权保护已经成为迫切的现实需要。

综上所述，非物质文化遗产知识产权保护的迫切性现实需要与其所面临的法理障碍，构成了当前非物质文化遗产权立法的一对矛盾，亟待知识产权法学者和立法者认真研究，找出其中能够贯通法理的、可操作的立法路径。

三、非物质文化遗产权及其立法

世界范围内保护非物质文化遗产的潮流已经兴起。如何运用知识产权法对其进行保护，将是一个重要的研究课题。尽管已有不少学者撰文论述了如何将非物质文化遗产分别采用著作权模式、专利权模式、商标权模式乃至商业秘密的保护模式来进行保护，但是我们必须注意到，对于内涵丰富的非物质文化遗产而言，任何一种单列的保护模式，都无法成为保护非物质文化遗产不被非法利用的有效屏障。在此背景下，应当及时对非物质文化遗产权进行立法。

(一)非物质文化遗产权的主体

笔者认为，应将非物质文化遗产权作为特殊的知识产权而非普通的民事权利融入知识产权立法体系，而前述运用知识产权保护非物质文化遗产的法理局限，完全可以因为法理学和立法上的勇于创新而获得超越，作为一项新的特殊知识产权，非物质文化遗产权可以在权利主体、权利内容乃至保护期等方面被赋予特别的属性。

依据传统法学的基本原理，集体作为权利主体的情形并不少见，著作权法中除了保护多人主体的合作作品外，我国《著作权法》第19条第2款还将没有权利义务承受人的作品中的财产权利归国家享有，而在诉讼程序中，集体作为适格的当事人也符合现代诉讼法的通行做法。在知识产权法中承认非物质文化遗产权利主体的集体性，是完全符合传统法理的，因此应当确认非物质文化遗产权权利主体的集体性。至于此种权利的主体具体是谁，是某个少数民族还是当地政府，抑或属于国家？则有待于立法者和法官根据实际情况进行分类和法律适用。

(二)非物质文化遗产权的内容

有关非物质文化遗产权的具体内容，笔者认为可以仿效人身权法中一般人格权和具体人格权的立法思维模式，确认非物质文化遗产权为一项抽象的、总括性的特殊知识产权，其立法思路为从总体上保护某一项非物质文化遗产的全部要素，具体内容可以包括无形文化标志权、非物质文化遗产要素许可使用权等。至于非物质文化遗产权这种特殊的知识产权和著作权、专利权、商标权乃至商业秘密权之间，应理解为一种互补关系：凡属非物质文化遗产中的要素，即使未经专利授权或商标注册，亦需经传承人授权方可利用，受非物质文化遗产权的约束，从而起到总体的保护与防范作用；至于非物质文化遗产中局部或单个要素，如权利人对该要素已经获得了著作权、专利授权或商标注册，则可以直接适用著作权法、专利法或商标法的相关法律进行保护。

经由上述立法模式，将非物质文化遗产权确立为一项新的集体知识产权，弥补了个体知识产权保护的不足。在知识产权法中，实质意义上的集体知识产权其实早已存在，例如商标法中的“集体商标”，其商标使用权实质上为众多集体成员所共同享有。

此外，考察民事权利的保护期制度也可以发现，并非所有的民事权利都有特定的保护期限制，比如人身权、所有权等都没有规定如传统知识产权一样的保护期限制。即使是在知识产权法体系内部，也并非所有权利都有保护期限制，比如著作人身权(发表权除外)是不受保护期的时间限制的。因此，考虑到非物质文化遗产保护的重要性和特殊性，作为一种制度设计，应该对非物质文化遗产权的保护不设时间限制。我国知识产权立法体系，应该考虑尽快确立这种不受保护期限制的非物质文化遗产权，以便真正实现对非物质文化遗产的私法保护。

(三)关于“公共领域”理论

至于来自“公共领域”理论的有关质疑，笔者认为其不足以构成对设立非物质文化遗产权的否定。因为所谓“公共领域”从来都是相对的，在一个国家或地区范围内被认为是公共领域的知识，超出了这个国家或地区却时常体现出强烈的民族特色或鲜明的知识个性。抽象而相对的“公共领域”理论，虽然在一定时空条件下有力地维护了地方公众的需要和权益，但很容易在更大的时空范围内造成对同一公众群体的不公平。花木兰民间传说和三国故事等脍炙人口的文化资源流失的情况，表明僵化地适用“公共领域”理论将导致我国优秀传统文化资源无法得到知识产权的保护，使其成为外国人丰盛而免费的午餐。因此，立法者应该避免对“公共领域”理论进行过于宽泛或绝对化的理解，从而经由正确的法理认知，在立法上及时确认非物质文化遗产权为一种特殊的知识产权。

四、结语

在经济发展全球化的背景下，世界各国不但在经济上发生着日益密切的联系，在文化上更是经历着由“民族的”走向“世界的”的过程，在这样一个激烈的经济竞争和文化碰撞过程中，如何实现互利与公平将是各国必须应对的现实问题。而非物质文化遗产知识产权保护究竟适合采用何种模式，正是需要相关学者、立法者着重研究的课题，也是当前世界各国以及国内多元利益团体最为关注的焦点。加快非物质文化遗产权立法的步伐，进一步完善我国知识产权权利体系，必将有效提升我国非物质文化遗产私法保护的水平。

[参 考 文 献]

[1]王鹤云.中国非物质文化遗产保护法律机制研究[M].北京：知识产权出版社，2009.

[2]孙昊亮.非物质文化遗产的公共属性[J].法学研究，2010,(5).

[3]曹新明.非物质文化遗产保护模式研究[J].法商研究，2009,(2).

[4]李立.非物质文化遗产应披知产保护铠甲[N].法制日报，2008-11-26.

[5]韩小兵.非物质文化遗产权——一种超越知识产权的新型民事权利[J].法学杂志，2011,(1).

[6]吴汉东.知识产权法[M].北京:中国政法大学出版社，1999.

[7]王太平,杨峰.知识产权法中的公共领域[J].法学研究，2008,(1).

[8]刘春田.中国知识产权二十年[M].北京:专利文献出版社，1998.

[9]黄玉烨.论非物质文化遗产的私权保护[J].中国法学，2008,(5).