国际投资法视野下文化遗产的保护

何俊

摘要：随着国际投资的发展，大量资金和技术投放到世界各国和地区，不仅促进了整个世界的经济增长和国际分工的。然而，文化遗产作为东道国的公共利益，

在新时期的国际投资活动过程中，在很大程度上不断受到冲击和挑战。本文旨在对东道国文化遗产保护的利益与国际投资者利益的冲突下，通过几个案例来提出ADR机制，引入文化例外这个概念来进一步

加强保护文化遗产的力度。

关键词：文化遗产 冲突现状 ADR机制 文化例外

中图分类号：G112文献标识码：A文章编号：1006-026X（2014）02-0000-01

在全球化发展的进程下，当外国投资者的利益与东道国的公共利益不可避免地发生冲突时，因为一些原因在国际投资仲裁庭上往往出现的都是优先保护投资者利益而疏忽于东道国的利益。寻求一个良好

的权衡方法不仅是解决国际投资者利益与东道国公共利益冲突的迫切需要，也是保护人类文化遗产的一把金钥匙。

一. 国际投资者与文化遗产的冲突现状及现存问题

（一） 国际投资者与文化遗产的冲突现状

文化遗产相关的国际投资纠纷的特点有两个。一方面，是需要平衡东道国在制定本国文化政策上的合法权益，另外一方面，是外国投资者要保护他们私有财产的合法权益。在这种环境背景下产生过许多

纠纷案件。实践上来看，环境问题以某种方式早已融入到投资条约中，文化遗产问题却并没有在投资条约中得到应有的关注。在大部分双边投资条约中，文化问题完全没有提到。如果文化问题有所提及

，相关的法律条款仍然是含糊不清。

（二） 国际投资法视野下文化遗产保护的现存问题

国际投资法视野下文化遗产难以保护的原因，最主要是因为在外国投资者的利益与东道国的公共利益发生冲突时，东道国的公共利益往往得不到应有的保护。如果要使东道国的文化遗产免受破坏，前提

就是要解决二者之间的冲突。在如何权衡两者利益这个问题上，笔者认为有两个方面要予以重视。首先，是双边投资条约具有高度的自由化。

首先，商事仲裁的不透明性。投资仲裁是基于商事仲裁的模式发展而来的，但是它也有一点是完全区别于大多数商事仲裁案的：投资仲裁常常涉及到主要公共利益的问题。正是因为商事仲裁的不透明化

，国际投资仲裁使得东道国的公众无法获得参与权甚至是知情权，从而不能维护东道国公众应有的权利。因此，从程序上讲商事仲裁的不透明化无疑增加了东道国文化遗产保护的难度。

其次，双边投资条约的自由化。在20世纪90年代，这些BIT（Bilateral Investment Treaty，双边投资条约）大部分条款所体现的是保护外国投资者的权利，而并非对东道国文化遗产的保护。其主要原

因是受新自由化主义经济思想的影响，它推动着BIT的高度自由化发展。其次，大部分发展中国家为了谋发展都不惜放弃本国在文化遗产保护上的政策制定，如放宽了外资准入的限制、提高了对外资的保

护。

二. 相关案例研究

（一） 西西里谷案例

第一个案件是发生在2002年的美国德克萨斯的一个黑豹油投资公司，它在意大利当地的Noto Valley（诺托山谷）开采天然气，而且当地的政府对他已经有批准。这个山谷之前就被确定有地址和火山爆发

的危险，如果黑豹油公司继续进行开采工作的话很有可能导致环境的崩塌。因为当地的行政法院已经批准了黑豹油的许可，意大利的政府随后越过西西里自治区直接阻止这个项目。黑豹石油称，如果意

大利政府采取措施阻止他们继续开采自然资源的话就会向国际投资仲裁庭提起诉讼他们违反了投资协议的规定。

（二） 艾缪斯教堂案例

第二个案件比较乐观，就是最近涉及到Heuersdorf，Saxony村庄的一个案件：一个著名的石制教堂。一个外国投资者得到了当地村庄的一个开矿的授权，此时这个750年之久的Emmaus Church（伊姆瓦斯

教堂）处于灭绝之灾。但是，通过协商解决方式后，美国投资者同意重置这个教堂到附近的地方。这个案例的乐观之处在于当地的居民拯救了他们的文化遗产，而且同时投资者还是有机会继续开发他们

的矿产，只是付了一些安置的费用。这属于一个双赢的结果。

（三） 美国黄石公园案例

最后的一个纠纷案件是有关美国黄石公园的，联合国科教文组织在1978年把它列入到世界文化遗产地址。当一个私营投资者决定在这公园的边界地方进行挖掘提炼黄金，这个公园便陷入危险。所以当这

个地方被列入到文化遗产目录中后，美国的政府才有能力去协商这家私营投资企业搬移到另外一个地区，从而保留这个公园的完整性。

三. 国际投资法视野下文化遗产保护的方式

（一） 重视ADR机制在解决国际投资争端中的运用

从以上三个案例可见，谈判是ADR（Alternative Dispute Resolution，替代性纠纷解决）机制所设想出来的一个概念。谈判解决可以创造一个双赢的局势，一些创造性的解决方法可以从中形成，双方当

事人可以通过合作达到一个满意的结果。总体来说谈判增加了双方的长处和机会；调节，通过一个创造性的过程集中在双方当事人利益上而不失他们所处的身份，来寻求一个双赢的形式。以及寻找一个

创造性的选择机制来解决争端。这个程序可以是很灵活。而且，调节可以使东道国的公民一同参与。

ADR同样作为争议解决方式，相比国际投资仲裁具有以下优势。首先，ADR机制可以对文化遗产起到特殊的保护方式。因为在协商和调解过程当中，一些专业的自然遗产与文化遗产保护组织及环保组织可

以介入其中，从而能对东道国文化遗产的保护起到至关重要的作用；其次，在解决国际投资者与东道国文化遗产保护纠纷时，ADR机制的适用可以在很大程度上节约时间与金钱成本，从而对东道国文化遗

产起到及时而有效的保护。一般来讲，仲裁往往需要大量的时间，而且经常需要昂贵的仲裁费用，这既增加了双方当事人的负担，也不利于争议的迅速解决，而协商和调节可以使双方直接进入问题的关

键，节约成本，又具有时效性；最后，协商和调解可以使双方当事人达到双赢。仲裁往往以一方当事人的请求得以实现为结局，而协商和调整则可以平衡双方当事人的利益，实现共赢的局面。

（二） 提高国际投资仲裁程序的透明度

近年来，投资仲裁的透明化已经有明显的成功。2006年对ICSID的仲裁规则的修订，新的投资条约在程序上越来越透明化，这无疑证实了其成功之路。例如，ICSID第32（2）条，规定：“除非其中一方反

对，仲裁庭经与秘书长协商后，可再做出适当后勤安排的情况下，在当事方、其代理人、顾问和律师、证人和专家鉴定人作证之外，允许其他人出席或旁听所有或部分庭审。对这种情况，仲裁庭应制定

保护专利信息或非公开信息程序。”

投资仲裁透明化的成功至少归因于以下两个简单的原因：首先，是投资条约中的公共利益；其次，是投资仲裁必须从它的文件中与程序中变得更加透明化。这两点说明到仲裁庭需要更加重视在实践中如

何更好的贯彻透明化力度。只有投资仲裁程序不断透明化，公众获得应有的知情权与参与权，东道国的文化遗产才能得到应有的保护。

（三） 文化例外条款的引入

文化例外条款的引入文化例外在泛太平洋战略经济伙伴关系协定中已经被采用了，并且在北美自由贸易协定中取得了一个积极的结果。其实，在实践中，文化例外条款早就已经出现，只是它的内涵和外

延有所不同。要维护人类文化权就应该扩大文化例外條款的解释，其中的文化不仅指文化产品、文化产业，也应当包括自然遗产与文化遗产。

基金项目：“中央高校基本科研业务费专项资金资助”（supported by“the Fundamental Research Funds for the Central Universities”）；武汉理工大学自主创新研究基金；项目编号：2013-ZY

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参考文献：

[1]王云霞.文化遗产法教程[M].商务印书馆：2012（9）；

[2]姚梅镇.《国际投资法》[M].武汉大学出版社：1987年版；

[3]参见《ICSID仲裁规则》（2006）第32（2）条.