对以危险方法危害公共安全罪中“其他方法”的认定

文◎许莉莉 李慧敏

*上海市人民检察院第二分院［200070］

案名：张某某以危险方法危害公共安全罪案

主题：对以危险方法危害公共安全罪中“其他方法”的认定

【基本案情】

2012年6月至12月，被告人张某某驾驶牌号为沪CRX312的小型面包车，集中于凌晨3时至7时间，通过反复在G1501沪嘉收费站嘉定城区发卡口领取高速公路通行卡，并驾车逆向行驶、穿越撬开的隔离墩、穿越隔离栏缺口等方式，非正常离开高速公路路网，从而骗取高速公路通行卡及逃避正常交卡付费，后又将套取的通行卡兜售给沿线行驶路程较远的大卡车司机，帮助其减少通行费的缴付，自己从中获利。被告人张某某实施上述行为1000余次，其行为严重影响其他车辆正常通行，危害相关路段安全。

【判决结果】

嘉定区人民检察院就张某某以危险方法危害公共安全罪于2013年8月2日向嘉定区人民法院提起公诉。嘉定区法院于同年9月25日作出一审判决。一审法院认为，被告人张某某为牟取非法利益，罔顾公共安全，反复在高速公路逆向行驶及违规穿越隔离设施，尚未造成交通事故等严重后果，其行为已构成以危险方法危害公共安全罪。依照《中华人民共和国刑法》第114条、第67条第3款及第64之规定，判决：被告人张某某犯以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑5年。张某某收到判决书后不服，提出上诉。我院二审处经审查认为本案的定罪量刑并无不当，建议二审法庭驳回上诉，维持原判。二中院经审理后采纳我院意见，驳回上诉人张某某上诉，维持原判。

【争议焦点】

对于该案，存在三种不同意见：第一种意见认为，张某某通过骗取高速公路通行卡并出售给大卡车司机的方式实施诈骗，诈骗数额巨大，构成诈骗罪。第二种意见认为，张某某为骗取高速公路通行卡，夜间驾车在高速路上逆向行驶、穿越撬开的隔离墩、穿越隔离栏缺口等，严重威胁该路段高速路上运行车辆的安全，且前后持续半年时间，作案达1000余次，给不特定的人身和财产安全造成重大威胁，构成以危险方法危害公共安全罪。第三种意见认为，张某某上述行为构成诈骗罪和以危险方法危害公共安全罪的牵连犯，其目的行为是诈骗，手段行为危害了公共安全，成立两罪的牵连犯，根据牵连犯的处罚原则，应以危险方法危害公共安全罪定罪量刑。

【裁判理由之法理评析】

笔者同意第三种意见，理由有以下四点：

（一）张某某的行为理论上符合诈骗罪和以危险方法危害公共安全罪的犯罪构成

根据通行观点，诈骗罪是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪的基本构造为：行为人实施欺骗行为——对方（受骗方）产生错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人或第三者取得财产——被害人遭受财产损害。［1］据此，诈骗罪的构成要件如下：主体要件为自然人，主观方面要件是直接故意，并且具有非法占有的目的，客观构成要件是使用欺骗方法骗取数额较大的公私财物。本案中，张某某为了非法占有公私财物，采取从高速路发卡处骗领通行卡并低价出售给过路大卡车司机的方式，非法骗取高速公路通行费，符合张某某驾车至高速路收费发卡口领取通行卡——收费员产生张某某路过高速路的错误认识而发卡——张某某将通行卡出售给大卡车司机获利——大卡车司机用张某某的通行卡交费——高速公路收费处损失（卡车司机的通行卡和应缴费用）的诈骗犯罪构成。其中，张某某和大卡车司机共同完成诈骗行为，张某某作案1000余次，涉案数额较大，符合诈骗罪的犯罪构成。

以危险方法危害公共安全罪，是指故意使用放火、决水、爆炸、投放危险物质以外的危险方法危害公共安全的行为。本罪的构成就是采取与放火、决水、爆炸、投放危险物质相当的方法危害公共安全，其中，采取的危害公共安全的方法和公共安全的认定是构成本罪的两个关键点。构成以危险方法危害公共安全罪中的“其他方法”是指与放火、决水、爆炸、投放危险物质相当的方法，即该危险方法对公共安全产生的威胁或者损害后果与放火、决水、爆炸、投放危险物质相当。本案中张某某夜间在高速公路上穿越隔离栏、逆向行驶，而且为了售出其通行卡还在高速公路上拦截途径的大卡车，高速公路上车辆行驶速度快，夜间又是驾驶员比较疲劳的时段，张某某的面包车极易与过往车辆发生碰撞，其对在高速公路上行驶的其他车辆产生极大的威胁，一旦发生车祸，将造成车毁人亡的严重后果。高速公路发生交通事故，造成重大伤亡的报道屡见报端，有的客车在高速路上遭遇车祸造成几十人的伤亡后果。因此，张某某的行为与放火等方法危险程度相当。另一方面，高速公路属于公共场所，在高速路上过往的车辆是不特定的，关系到不特定多数人的生命和财产安全，因此，张某某行为侵害的客体属于公共安全无疑。综上，张某某构成以危险方法危害公共安全罪。

（二）张某某的行为符合牵连犯的构成

“牵连犯是指犯罪的手段行为或结果行为，与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名的情况。亦即，在犯罪行为可分为手段行为与目的行为时，如手段行为与目的行为分别触犯不同罪名，便成立牵连犯。”［2］。通说认为，牵连犯有三个特征：（1）必须出于一个犯罪目的，如果行为人主观上具有多个犯罪目的，则不构成牵连犯；（2）必须是其手段行为或结果行为又触犯了其他罪名；（3）数行为之间存在手段与目的、原因与结果的牵连关系。［3］张某某的目的行为是牟利，因此他采取了骗领高速公路通行卡并出售的行为，该行为构成诈骗犯罪。而其手段行为威胁了高速公路上其他来往车辆的安全，构成以危险方法危害公共安全罪。目的行为与手段行为分别触犯不同的罪名，两行为之间存在目的与手段的牵连关系，因此，张某某的行为符合牵连犯的构成。

（三）牵连犯的处罚

关于牵连罪的处罚，刑法理论中存在几种不同的观点，一种观点认为从一重处断说。该观点认为，牵连犯是数行为触犯数个罪名，因为行为人在主观上出自犯一罪而在客观上行为间又表现为不可分离，在处罚上采取吸收主义，按数罪中的重罪论罪并处以重罪之刑。所以牵连犯的处罚原则是从一重处断，虽然是数个行为，但不实行数罪并罚。［4］第二种观点主张从一重从重处断说。该观点认为，牵连犯实际上是数罪，对社会具有较大的危害性，只按一罪处理，未免对犯罪有所轻纵。按照一重罪从重处罚，才能真正体现罪刑相适应的刑法基本原则。［5］第三种观点主张数罪并罚说。该观点认为，牵连犯从形式和实质上来说均为数罪，对其从一重处罚原则缺乏法律根据和理论基础。根据犯罪构成要件理论和一罪一罚原则，应该对牵连犯实行数罪并罚。［6］在刑法分则规定中，对牵连犯的处罚规定也存在从一重罪处罚、从一重罪从重处罚和数罪并罚三种模式。从一重罪处罚，如《刑法》第329条第3款规定：有前两款行为（抢夺、窃取国有档案），同时又构成本法规定的其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。从一重罪从重处罚，如《刑法》第171条第3款规定：伪造货币并出售或者运输伪造的货币的，依照本法第170条的规定（伪造货币罪）定罪从重处罚。数罪并罚，如《刑法》第157条第2款规定：以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第277条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚。正因刑法理论对牵连犯的处罚未取得一致，刑法分则对牵连犯的处罚情况多样，使得牵连犯的处罚显得非常混乱。要给牵连犯一个准确的处罚标准，一定要结合牵连犯的本质来进行分析。“牵连犯之所以成为一种独立的犯罪现象而与其他犯罪诸如想象竞合犯、吸收犯等区别开来，主要就是因为其所具有的最终目的的同一性以及所辖数个行为之间手段与目的、原因与结果的牵连关系。对此基本特征的正确理解和运用无疑将决定牵连犯的处罚原则。 ”［7］根据2010年9月13日最高人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》规定：“量刑应当以事实为根据，以法律为准绳，根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，决定判处的刑罚。量刑既要考虑被告人所犯罪行的轻重，又要考虑被告人应负刑事责任的大小，做到罪责刑相适应，实现惩罚和预防犯罪的目的。”定罪量刑的依据是犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性，从社会危害性来看，牵连犯的数行为之间存在目的与手段、原因与结果的牵连关系，其社会危害性限于为达到同一目的的数个行为中，该数个行为与不同犯罪目的支配下的数个犯罪的社会危害性相比还是有所区别的。从人身危险性来看，犯罪人虽然实施了数个行为，但最终只有一个目的，主观恶性和人身危险性都比不同犯罪目的支配下的数个犯罪较小。“牵连犯作为一个有机统一的整体性犯罪概念，其性质是由最终目的的同一性、数个行为的牵连性等基本特征共同决定的。尽管各个牵连行为均可独立成罪，但对各行为分别评价后得出的刑罚总量要受到其基本特征的影响和制约。”［8］因此，笔者赞同对牵连犯从一重从重处罚的观点，构成牵连犯的，从一重罪从重处罚，即牵连犯定罪时在行为所触犯的两个罪名之中选择法定刑较重的罪名，量刑时在法定刑的限定幅度内判处较重的刑罚。

（四）张某某的行为应以危险方法危害公共安全罪定罪量刑

本案中，张某某的目的行为构成诈骗犯罪，手段行为构成以危险方法危害公共安全犯罪，诈骗罪和以危险方法危害公共安全罪成立牵连犯，根据牵连犯的从一重罪从重的处罚原则，要选择两罪中的重罪定罪，再在重罪的法定刑幅度内决定量刑。那么重罪如何确定？按照法定刑来比较，这里的法定刑是指主刑，法定刑高的为重罪，在只有一个法定刑幅度的情况下，法定最高刑高的为重罪，若法定最高刑相同的，法定最低刑高的为重罪。若有不同的法定刑幅度的，先根据案件情况选择相应的法定刑幅度，再将两罪的法定刑相比较，刑高者为重罪。本案中，张某某构成诈骗罪，诈骗罪的量刑有三个档次，诈骗公私财物3000至1万元的，属于数额较大，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制；诈骗3万元至10万元的，属于数额巨大，处3年以上10年以下有期徒刑；50万元以上属于数额特别巨大，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。张某某诈骗1000余次，诈骗数额为其骗领的通行卡制卡费和购买其通行卡的大卡车司机少交的过路费，根据高速公路运营方提供的证据，每张通行卡的制卡费为20元，张某某应交的过路费为5元，而大卡车应交费要远远多于5元，即使选最少的10元，犯罪次数1000余次累计起来，张某某的犯罪数额也达到了3万元以上。由于购买张某某过路卡的大卡车司机没有找到，张某某精确诈骗数额难以确定，只能在3万元至10万元对应的法定刑幅度内量刑，即3年以上10年以下有期徒刑。根据《刑法》第114条规定，以危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处3年以上10年以下有期徒刑。张某某牵连的两罪量刑相同，但由于诈骗罪的证据中仅有发卡口发卡人员的人工记录和张某某骗卡大约次数的供述，以及相关的发卡口少部分照片及几次视频，具体次数无法精确认定，且仅有其供述称将骗来的卡随意出售给要通过收费口的大卡车司机，无法找到任何购卡大卡车司机证言予以印证，因此本案诈骗罪的数额亦不能准确认定。结合认定诈骗1千余次的证据收集量非常大，无法在法定期限内收集完毕，不利于司法资源的节约，因此选择以危险方法危害公共安全罪比较合适，量刑应在3到10年有期徒刑的幅度内从重处罚。

注释：

［1］张明楷著：《刑法学》（第3版），法律出版社2007年版，第735页。

［2］张明楷著：《刑法学》，法律出版社2003年版，第373页。

［3］同［2］。

［4］马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第687页。

［5］高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第202页。

［6］黄京平：《牵连犯处断原则辨析》，载《中国人民大学学报》1993年第3期。

［7］汪雷：《论牵连犯的处罚原则》，载《人民司法（应用）》2011年第17期。

［8］同［7］。