体育明星形象权的知识产权保护*
——对一种次优选择的反思

赵加兵

(中南财经政法大学 知识产权研究中心，湖北 武汉 430073)

1 体育明星形象权的概念界定

1.1 体育明星形象权的含义

在对体育明星形象权展开研究之前，我们有必要对形象权这一上位概念做一分析考察。形象权是“形象”这一物权客体权利化的结果。根据世界知识产权组织的定义，形象可分为如下两种类型：真实人物形象和虚拟角色形象。相应地也就产生了两类有所区别但又相互联系的权利类型：因对真实人物形象保护所形成的权利，是为形象权；因对虚拟角色形象保护所形成的权利，是为角色权。形象权这一概念最早产生于美国，其是指“个人对其形象进行商业价值利用的权利”。由此不难看出，设立形象权的目的主要是保护权利人对其形象商业化使用的自由。故可以认为，体育明星形象权，是指体育明星对其个人形象进行商业开发利用的权利。

1.2 体育明星形象权的法律特征

法律之所以要保护体育明星的形象权，其法律依据在于，与一般社会公众相比，体育明星的形象更具有商业开发利用价值，其能够为体育明星及其他权利受让人带来较高的商业利益。由此不难看出，作为体育明星形象权客体的体育明星形象必然具有如下基本特征：形象的整体性；形象的知名性；形象的商品化。

1.2.1 形象的整体性

所谓形象的整体性，是指被商业开发利用的体育明星形象必须能够准确完整地展现体育明星的整体特征，能够使他人准确得知该形象所指向的对象。这即是说，“形象权意义上的形象，是表现主体个性特征的要素整体”。由此我们不难推测出，体育明星形象中必然要包含那些指向该明星身份的某些要素，如姓名、肖像及声音等等。

1.2.2 形象的知名性

这里的知名性，所强调的是形象必须为公众所熟知，至少应该为相关群体所熟悉，这是形象能够进行商业开发的前提条件。毫无疑问，体育明星的形象已然符合这一要件。体育明星，尤其是那些全球性运动中的知名运动员，如足球运动员克里斯蒂亚诺·罗纳尔多，篮球运动员迈克尔·乔丹，其形象早已为全世界所熟知，对其形象的开发利用更能带来市场号召力和影响力，从而提升产品的品味和知名度。

1.2.3 形象的商品化

形象的商品化，主要是指对形象的商业化开发利用。 无论一般公众的形象，还是体育明星的形象，其只有通过商业开发利用才能为权利人带来收益。“权利人利用自身或虚拟形象，或他人以合理的对价受让或许可使用该形象，其目的并不局限于该形象的知名度和创作性本身，而在于该形象在市场中的影响。”而正是该形象在市场中的影响力才是形象商品化的核心要义之所在。体育明星在相关领域知名度所带来的市场号召力则是法律保护其形象权的根本原因。

2 体育明星形象权的法律属性

对于体育明星形象权的法律属性为何，学界一直存在争议：有的学者认为，体育明星形象权应是一种属于人格体系范畴的权利，是与具体人格权、一般人格权并列的权利。有的学者认为，体育明星形象权是与著作权、专利权及商标权等相互交叉的新型知识产权。而更多地学者则认为，体育明星形象权是一种无形财产权。在笔者看来，将体育明星形象权界定为是一种无形财产权更为合理。笔者将从正反两个方面对这一观点进行论证。

2.1 对将体育明星形象权视为纯人格权利的质疑

毫无疑问，体育明星形象权中的形象利益是脱胎于人格权中的人格利益，其是由传统人格权项下的姓名权、肖像权及名誉权等权利衍生而来。但需要指出的是，在传统人格利益商品化的过程中，这些人格利益已然发生了质的变化，从而形成了有别于传统人格权的新型权利。具体而言，体育明星形象权与人格权至少在如下几个方面存在明显差别。

2.1.1 保护对象不同

人格权所保护的是自然人的一般人格利益，而体育明星形象权所保护的是体育明星的知名形象。由此可以看出，二者所保护对象的性质是迥然有别的：人格权所保护的是自然人的精神利益，其是人人应享有的普遍利益；而体育名星形象权所保护的则是体育名星的形象，其是一项财产利益，且该项利益的存在并不具有普遍性，其仅为那些知名人士所独享。

2.1.2 制度目标不同

人格权意在维护自然人的各项人身权益，而体育明星形象权则意在维护体育明星形象的商业价值。人格权的价值目标是维护各项人格利益，既包括人格利益也包括精神利益，但并未包括财产利益。而体育明星形象权则正好相反，诚如学者所言，形象权的创设是对人格权利的嬗变，它考虑的正是形象商品化的市场价值与财产利益。

2.1.3 制度功能不同

人格权的存在是为了防止或阻止他人对权利人人格利益的侵犯；而体育名星形象权的存在则是为了防止或制止他人对体育明星形象的非法商业利用。

综上所述，将体育明星形象权界定为一种人格权的做法，明显违背了基本法理，也与法律的基本原则不相吻合。

2.2 对将体系明星形象权视为新型知识产权的质疑

知识产权所保护的对象是由人类创作的智力成果或工商业标记。且知识产权的保护具有特殊性：从宏观上看，知识产权保护具有法定性、时间性、地域性、专有性；从微观上看，知识产权保护的对象具有创造性、非物质性、公开性。而反观体育明星形象权，其并不满足这些知识产权权利保护的基本构成要件，主要在于以下原因。

2.2.1 体育明星形象权的产生不具有法定性

与知识产权不同，法律并未为体育明星形象权的取得要件、行使方式及救济途径等作出明确的制度设计。相反，包括体育明星形象权在内的整个形象权制度都是由英美法系国家通过判例法所确立起来的。

2.2.2 体育明星形象权不具有时间性、地域性和专有性

在知识产权语境下，所谓时间性，其所强调的是权利的保护应有一定的期限限制，超过该期限，权利便自动进入共有领域，为公众所共享；所谓地域性，其强调的是权利保护的“势力范围”，一旦超出该范围，权利即不受法律保护；所谓专有性，其所强调的是权利的“人身属性”，即该项权利为某一特定人所独享，即权利的“唯一性”。就体育明星形象权而言，其并不具有这些特征。首先，体育明星形象权的保护并无明确的时间限定，从理论上讲，该项权利的保护期限应该是“比永远少一天”。其次，体育明星形象权的保护也不具有地域性，在一国范围内所享有的形象权，在他国同时可受法律保护，包括姓名、肖像等形象因素在内的人格性形象因素在商品化利用的过程中，并不会因地域限制而失去保护。最后，体育明星形象权也不具有专有性，其并不会如专利权、商标权等权利那样，具有绝对的排他性，在某一特定的地域内只能为某一主体所独享。相反，能够为某一体育名星所独享的是该项形象权所展现出的该明星自身的特殊品质，而非是体育明星形象权这一权利本身。

2.2.3 体育明星形象权不具有创造性

从一定意义上说，体育明星形象权具有非物质性，这是其与知识产权客体相通的地方。但需要指出的是，体育明星却并没有创造性或独创性，这即是说体育明星形象权并不是知识产权意义上的智力创作成果。质言之，体育明星形象权所保护的并不是具有创造性或独创性的形象，而是那些具有知名度、影响力的形象。

有鉴于体育明星形象权与知识产权存在着诸多差异，我们并不能将其视为一种新的知识产权类型。

2.3 将体育明星形象权视为无形财产权的合理性

在笔者看来，将体育明星形象权视为是一项无形财产权则可以在理论上为其提供合理的解释。这是因为：

首先，体育明星形象权应是一种财产权。诚如前文所言，尽管体育明星形象权脱胎于人格权制度，但是其在自身的发展演变过程中，已然呈现出许多有别于人格权的特征，如权利的可转让性、可继承性、可商业利用性等。体育明星形象权的上述属性“使其除具备与其他人格要素相同的精神价值外，在特定条件下还具有一定的市场价值，成为权利人拥有的一项特殊的‘财产’”。体育明星形象权“是人格符号化、符号价值化、财产化的结果，法律保护的对象从人格的精神利益转向了物质利益，对形象权的侵犯侧重于对商业利润和市场竞争因素的考察，救济的出发点在于保障人格符号可度量的财产状况”。

其次，体育明星形象权具有非物质性。体育明星形象权的客体是展现体育明星个人特征的某些符号，如体育明星的姓名、肖像、名誉，等等。这些符号都具有无形性，其不能通过观察可以得以认知和了解，而只能通过一定的载体得以呈现。体育明星形象权的符号功能的发挥主要是通过“嫁接”的方式得以实现。人们通过将某一体育明星的形象与某一商品人为地联系在一起，如由克里斯蒂亚诺·罗纳尔多代言“清扬”洗发水，就有助于借助“C·罗”的个人形象魅力将“清扬”洗发水的独特功效淋漓尽致地展现出来。而此时，这一“人格符号就具有了超出语义信息的效果，既有指向特定产品或者企业的识别功能，也具有打动受众、左右其购买欲望的意动功能”。

最后，将体育明星形象权界定为无形财产权更为符合社会发展变化的现实。随着社会的不断发展进步，传统的以有形财产为基础的财产权体系开始发生剧烈变动，由此产生了一系列新的权利类型，这在无形财产领域表现的尤为明显，以知识产权为代表的无形财产权的产生和发展给现有的财产权体系造成了极大的冲击。对于新兴的无形财产类型，美国学者曾作出过如下概括，其认为最新产生的具有重大价值的新型财产包括但不限于商业信誉、商标、商业秘密、著作权、经营利益、特许权以及公平的便利权。从类型上看，这些新兴的无形财产权包括但不限于知识产权。这至少说明，无形财产权作为一个开放的财产权体系，是能够接纳并规制体育明星形象权这一新兴权利形式的。

3 体育明星形象权知识产权保护的必然性

3.1 体育明星形象权利用的基本模式分析

通过考察体育明星形象权的利用方式，我们可以发现：一般而言，体育明星形象权的利用主要通过如下几种方式展开。

3.1.1 广告代言

通过各类媒体为公司企业进行广告代言，是体育明星开发利用其形象权的最为主要的途径和方式。我们平时在电视、网络、移动媒体、报刊、杂志及宣传册等平台上所见到的各类产品及形象代言即属此类。在广告代言过程中，投资人通常会要求体育明星综合运用其自身所有“技术优势”，如签名、肖像、技术动作等等，来提高产品的市场号召力和影响力。

3.1.2 注册商标

一些极具商业头脑的体育明星，在积极参与各项产品及形象代言的同时，也选择将其独特的“技术优势”申请为商标，以期获得更为充分和完善的权利保护。根据商标法的规定，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人商品区别开来的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。毫无疑问，体育明星形象中所散发的独特气质，如其个性签名、独特的技术动作、另类的外在形象等，完全符合商标法对商标注册标志的要求。

3.1.3 注册为企业字号

将个人形象中的人格要素注册为企业字号，则是体育明星对自身形象权的另外一种利用方式。根据我国《企业字号登记管理规定》之规定，私人企业可以将投资人的姓名作为企业字号使用。此外《企业名称登记管理实施条例》承认自然人投资者将其姓名申请为企业字号的合法性。现实中的“李宁体育用品有限公司”、“北京邱钟惠科贸有限公司”、“北京许绍发体育有限公司”均属此类。

3.2 采用知识产权制度规制体育明星形象权的合理性分析

通过对上述体育明星形象权利用方式的分析可知，体育明星形象权行使所产生的权利主要有两种：一类是与人格利益密切相关的“权利”，即广告代言；另一类是知识产权，包括商标和企业字号。之所以将广告代言界定为是与人格利益密切相关的权利，主要是因为该项权利的产生与体育明星自身的特殊品质密切相关，离开体育明星自身的特殊品质，投资人就不会购买其“形象权”。与广告代言不同的是，商标及企业字号则较少地展现体育明星的自身独特品质，其所使用的是该体育明星的姓名、个人魅力、影响力及号召力。在笔者看来，若要规制这些形象权的利用方式，在现阶段必须采用知识产权不可。这是因为：

3.2.1 传统民法中的人格权理论不能有效地规制体育明星形象权

首先，尽管体育明星形象权所利用的主要是体育明星的个人人格要素，如姓名、肖像、名誉等等。但是这些人格要素在商业开发利用的过程中已然改变了其自身的性质，诚如学者所言，“作为人格要素派生利益的人格标识商品化权的财产性极强，相对而言关涉人的尊严性较弱”。而民法的人格理论所规制的主要是自然人的精神利益，而绝少规制其财产利益。其次，运用民法的人格权理论规制体育明星形象权将会阻碍该项权利的效用最大化。民法中的人格权理论主要是阻止他人对为自然人所享有的各项人身利益的侵犯。如《民法通则》第99条规定，公民依法享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己姓名的权利，禁止他人干涉、盗用、假冒其姓名权。不难看出，民法在此所赋予的自然人的权利主要是禁止性权利，而未为自然人商业化利用其人格利益指明方向。此外，民法人格权理论认为，人格权具有专属性，不得转让和继承。如果采用民法中的人格权来规制体育明星形象权，这无疑会再次将体育明星形象权商业化利用的实施道路彻底堵死。这显然有违该项制度设立的目的和原意。

3.2.2 采用知识产权制度规制体育明星形象权具有内在的正当性

首先，体育明星形象权的无形财产属性，为知识产权法律规制这一权利类型提供了制度可能性。体育明星形象权客体的无形性与知识产权客体的非物质性在一定程度上具有互通性，其都是有别于传统物权客体的新型“客观实在”，其均需要通过一定的载体才能得以呈现。其次，体育明星形象权的利用方式也呈现出“知识产权色彩”，如将体育明星的人格要素注册为商标、企业字号等，这些对体育明星形象权商业利用的方式都可为知识产权法律制度调整。最后，知识产权制度相对完善的保护制度，也为用知识产权制度规制体育明星形象权提供了现实可能。知识产权制度既包括知识产权单行法，如商标法、著作权法、专利法等制度，也包括诸如反不正当竞争法、反垄断法等综合性法律制度。就体育明星形象权商业利用而言，在知识产权单行法，如商标法律制度、商号法律制度，能够对其予以有效规制时，则直接适用这些法律制度；在知识产权单行法律制度失灵时，则动用反不正当竞争法这一兜底保护制度对此加以规制。

4 余论

当然运用知识产权制度调整体育明星形象权在理论及实践中也存在一些制度瓶颈，为此学者们主张创制新的权利类型——商品化形象权——来规制体育明星形象权。在笔者看来，创制商品化形象权对于规制体育明星形象权无疑具有极为重要的意义，但是在现阶段这一制度构想的可行性还有待观察。接下来笔者就知识产权制度调整体育明星形象权的缺陷及商品化形象权的提议做一阐述。

4.1 知识产权制度规制的缺陷分析

4.1.1 商标制度调整体育明星形象权的缺陷

商标制度调整体育明星形象权的缺陷主要表现在如下几个方面：首先，商标法要求所有获得注册的商标都应投入使用。而商标法意义上的使用“是指商业标志和特定商品或服务联系在一起的使用”，商标权人如果未将其所注册的商标应用到工商业生产领域，则其商标将被注销。对于体育明星而言，将其个人形象所注册的商标应用于工商业生产领域，具有一定的难度。这是因为，其若要将该商标应用于工商业生产领域一般会选择如下两种实施途径：一是，自己亲自实施该商标；二是，授权他人使用该商标。在第一种情况下，体育明星必然要亲自投资商品生产这一陌生领域，对其而言，这必将耗费巨大的时间、金钱成本，而且收益也不具有可预期性。在第二种情况下，因该商标的商业价值并未得到社会认可，故受让人对其的估价一般不会太高，由此使得该商标之于体育明星的最大效益难以得到有效发挥。此外，并非所有的人格特征都可以注册为商标。诸如体育明星的技术动作，因其只能通过亲自示范才能欣赏到其中的美观，一旦加以静态固定就将破坏其艺术美观，且该动作有可能并不具有显著性，故其并不能通过注册商标加以保护。

4.1.2 反不正当竞争法调整体育明星形象权的缺陷

反不正当竞争法调整体育明星形象权的缺陷主要有如下几点：首先，反不正当竞争法所调整的对象是经营者。反不正当竞争法语境下的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。而诚如上文所言，体育明星一般不参与工商业生产，也不提供营利性服务，即体育明星一般而言不是经营者。其次，反不正当竞争法所调整的是经营者之间的竞争关系。一方面，体育明星不是经营者，另一方面，体育明星一般也不会与其他经营者之间就其形象权产生竞争关系。“如果不适当地扩大反不正当竞争法的适用范围，将引起知识产权诸法域之间交叉保护、重叠保护、选择保护等一系列复杂繁难的法律技术问题，容易引致理论上的不协调和实践中的不统一，并且可能增大法律实施成本。”此外，反不正当竞争法为体育明星形象权所提供的主要是消极保护和事后救济，这种救济途径并不能从事前角度为体育明星形象权提供有效的保护和救济，从而不利于构建完善的形象权保护和救济体系。

4.2 确立商品化权的呼声

有鉴于体育明星形象权知识产权保护的种种缺陷，学者们开始思索建立商品化权。应该说，有针对性地为某一权利类型进行专门的制度设计是对规制该权利的最佳选择。为此，笔者赞成设置商品化权以调整包括体育明星形象权在内的形象权。但是也应该看到，对于能否以及在多大程度上建立起该项权利制度体系，我国学者们并无多大把握。之所以有这样的担忧，主要是因为无论是英美法系还是大陆法系都未曾探索出一套规制形象权的制度体系。如美国主要是通过制度单行法或借助隐私权制度来规制体育明星形象权；日本法院在审理形象权侵权时适用的主要还是知识产权法律制度。在形象权制度研究有待深入的今天，我国率先以法律形式正式确立商品化权，尽管这可能是一项“创举”，但是对其将给我国法律制度带来的冲击，笔者深表担忧。

综上所述，尽管用知识产权制度规制体育明星形象权存在些许的制度缺憾，但是就目前而言这一“次优”的制度选择仍然是最为合理的制度设计。当然确立商品化权制度，以此来规制包括体育明星形象权在内的形象权，固然是最佳选择，但对于这一制度选择的可行性笔者持保留态度。

[1] 吴汉东.形象的商品化与商品化的形象权[J].法学，2004(10):78-89.

[2] 李明德.美国形象权法研究[J].环球法律评论，2003(冬季号):474-491.

[3] 杨立新,林旭霞.论人格标识商品化权及其民法保护[J].福建师范大学学报:哲学社会科学版，2006(1):54-58.

[4] 刘春霖.商品化权论[J].西北大学学报:哲学社会科学版，1999(4):54-58.

[5] 戴谋富.论自然人人格标识商品化权的性质及民法保护[J].华中科技大学学报:社会科学版，2010(4):52-57.

[6] 吴汉东.知识产权法[M]，北京:中国政法大学出版社,2003:15-17.

[7] 温世扬.人格权“支配”属性辨析[J].法学，2013(5):87-92.

[8] 温世扬.论“标表型人格权”[J].政治与法律，2014(4):64-71.

[9] 谢晓尧.商品化权：人格符号的利益扩张与衡平[J].法商研究，2005(3):81-87.

[10] 肯尼斯·万德斯尔德.19世纪的新财产：现代财产权概念的发展[J].社会经济体制比较，1995(1):35-40.

[11] 郑成思.反不正当竞争——知识产权的附加保护[J].知识产权，2003(5):3-6.

[12] 林华.虚拟角色保护坚冰待破——商品化权专门立法探析[J].电子知识产权，2009(6):51-54.

[13] 马法超,于善旭.运动员形象权及其法律保护[J].北京体育大学学报，2008(1):14-16.

[14] 刘红.商品化权及其法律保护[J].知识产权，2003(5):26-29.

[15] 曹世华.知名运动员形象的商品化权及其相关利益平衡[J].上海体育学院学报，2006(4):5-9.

[16] 杜文聪.论商品化权的行使及其限制[J].河北法学，2011(12):115-119.

[17] 王彩云.孙杨商业价值开发管窥[J].体育成人教育学刊，2013(6)：33-35.

[18] 范晓萍.体育明星效应产生的动力要素及其价值[J].体育成人教育学刊，2012(1)：43-45.

[19] 赵永军.体育品牌奥运营销战略研究[J].体育研究与教育，2013(6)：14-17.

[20] 董青.体育明星“奇观”的文化批评[J].武汉体育学院学报，2013(3)：18-21.

[21] 林琼.比较法视野下刍议我国体育明星商业活动之困境[J].武汉体育学院学报，2013(3)：42-46.