职务侵占罪司法认定争议问题探讨
——以耿某某案为基点

闫 雨

(广东警官学院 法律系，广东 广州 510230)

职务侵占罪司法认定争议问题探讨
——以耿某某案为基点

闫 雨

(广东警官学院 法律系，广东 广州 510230)

职务侵占罪在犯罪认定方面存在争议。这些争议以及由此产生的此罪与彼罪的判断造成了司法实务部门的困扰。职务侵占罪的客观方面“利用职务便利”包括公务便利和一部分具有管理性质的劳务便利，相应地，对单位的财产具有一定管理权限的劳务人员可以成为本罪的主体。对于原持有人遗落在特定场所的财物并不必然转移为单位占有，必须在考察是否符合主客观相统一原则的基础上加以认定。

职务侵占罪；职务便利 ；劳务便利

近年来，随着市场经济的不断发展，非国家工作人员利用职务便利侵占单位财物的案例时有发生。在此背景下，1997年刑法在1995年《违反公司法的犯罪的决定》的基础上，修改和调整形成了现在刑法第二百七十一条关于职务侵占罪的规定。虽然刑法对职务侵占罪的规定较为明确，但在司法实践中，对于职务侵占罪主体、客观方面的认定以及由此产生的侵占罪等与职务侵占罪的区分仍存在着许多争议。因此，系统地研究职务侵占罪司法适用中的相关问题，颇具理论与实践价值。

一、问题之提出

我国刑法第二百七十一条将非国家工作人员利用职务上的便利，将本单位数额较大的财物非法占为己有的行为，规定为职务侵占罪。通过规定可知，职务侵占罪的主体是非国家工作人员,但是具体范围法律并未作出明确的规定，学界对此问题存在争议。行为人是否利用了职务上的便利，非法占有本单位的财物是认定本罪的重要依据，也是区分职务侵占罪与其他犯罪例如侵占罪、盗窃罪的关键，对于此问题，理论界和司法实务界存在争议。本单位的财物是职务侵占罪的犯罪对象，对于本单位的财务的界定，理论界和司法实务界同样存在争议。上述争议的存在给司法实务部门造成了一定的困扰。本文拟从司法实践中的一则案例入手，具体讨论职务侵占罪的司法认定问题。

“耿某某案”案情如下：

2014年4月13日上午10时左右，白云区某五星级酒店客房服务员耿某某在打扫房间卫生时，在该客房的洗手间洗漱台上发现了一枚戒指。耿某某将这枚戒放入了自己的口袋中占为己有。随后，在接受公安机关调查期间，耿某某为了掩饰自己拿走戒指的行为，将该枚戒指扔进了厕所下水道冲走。经鉴定，涉案戒指为18K金镶翡翠戒指，价值人民币6万元。2014年4月14日，耿某某被拘留，经公安机关教育，耿某某如实供述了自己的罪行，并协助公安机关找回了戒指，归还给了客人。2014年4月25白云区检察院对耿某某批准逮捕，同日耿某某被逮捕 。关于耿某某的行为的定性问题，检方认为，耿某某利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为触犯了《刑法》第二百七十一条第一款，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。与检方的意见相反，一些刑法学者和司法实务界的律师认为，耿某某构成侵占罪。理由是顾客遗落在酒店客房的戒指不属于酒店的财物，既然该财物不属于酒店，自然不符合职务侵占罪关于犯罪对象的要求，因此耿某某的行为构成侵占罪，应当以侵占罪追究其刑事责任。[1]

综上，双方争议的焦点主要集中在以下几个方面：(1)耿某某拿走戒指的行为是否是利用职务上的便利，即职务侵占罪中利用职务便利概念与范围的界定。(2)耿某某作为单位的劳务人员，能否成为职务侵占罪的主体，即职务侵占罪主体的范围如何界定的问题；(3)耿某某拿走的戒指本身是否属于酒店的财物,即职务侵占罪的犯罪对象如何界定；厘清上述三个焦点问题，也就明确了职务侵占罪与侵占罪等犯罪的界限问题。

二、利用职务便利之范围界定

根据刑法关于职务侵占罪的规定，利用职务上的便利是认定是否构成职务侵占罪的重要因素，也是区分职务侵占罪与侵占罪、盗窃罪的关键。

对于利用职务上的便利如何界定，刑法学界存在争议。有学者认为，从职务侵占罪的立法背景以及《刑法》第二百七十一条第一款与第二款的逻辑关系出发，职务侵占罪中的“利用职务便利”与贪污罪中的“利用职务便利”的含义相同，都是指利用自己在职务上所具有的主管或者经营、经手本单位财物的便利条件，主管、经营、经手均表明行为人对该财产具有相应的决定、处理的权限。如果行为人没有利用自己相应的决定、处理某事务的权利，而是利用劳务或者服务形成的便利条件，非法占有本单位财物的，宜认定为盗窃罪、诈骗罪等犯罪。[2] 444还有学者认为，“利用职务上的便利”与“利用工作上的便利”含义相同，即职务侵占罪既包括行为人利用职权，也包括利用劳务与基于工作联系而产生的一切方便条件非法占有本单位财物的行为。[3] 14-17通说观点认为，“利用职务便利”包括利用公务便利和劳务便利。

笔者认为，上述第一、第二种观点均值得商榷。第一种观点将利用职务便利完全等同于利用公务便利不当缩小了职务侵占罪成立的范围，模糊了职务侵占罪与盗窃罪等犯罪的界限，并且导致刑罚显失公平。根据刑法规定，职务侵占罪的最高刑期是5年以上有期徒刑，而盗窃罪、诈骗罪最高刑期为无期徒刑，对于同样性质的行为，只因为主体身份不同而构成不同的罪名这样的区别对待，与对公司、企业单位中从事公务的人员从严处罚的立法精神背道而驰。如果不是，对单位不同人员区别，对待从事公务的人员从宽处理，合理性依据何在？[4] 889

第二种观点将“利用工作上的便利”等同于“利用职务便利”不当扩大了职务侵占罪的范围。因为如果将一切工作中的便利条件都等同于职务便利，无疑模糊了盗窃罪、侵占罪等与职务侵占罪的界限。立法者也正是基于这样的考虑，才在立法过程中取消了利用职务或者工作上的便利中的“工作便利”的规定。

通说观点具有较高的认同性，但是还是存在不合理之处。笔者认为，对于利用劳务之便的范围应当有所限制，职务行为本质在于管理性，所以不是所有利用劳务便利的侵占行为均成立职务侵占罪。所谓职务上的便利，本质上是指行为人工作上拥有的主管、管理、经手本单位财物的权利。主管，一般是指对单位财物有调拨、安排、使用、决定的权力。管理，是指具有决定、办理、处置某一事务的权力，并由此权力而对人事、财物产生一定的制约和影响。经手，指因工作需要在一定时间内控制单位的财物，包括因工作需要合法持有单位财物的便利，但是不包括因工作关系熟悉作案环境、容易接近单位财物等方便条件。总而言之，“利用职务便利”必须直接基于行为人的职责产生，这是刑法对特定主体实施侵犯单位财产犯罪行为进行单独评价的基本依据。因此，认定行为人是否利用了职务上的便利，主要看该便利条件是否直接为其工作职责内容所包括。与公务相对应的劳务是否具有管理的性质呢？笔者认为，对此问题不能一概而论，有些劳务行为同样具有管理性。比如单位仓库的保管工作、会计工作等，因为这些工作的职责在于保管货物，具有一定的管理性质，这些具有管理性质的劳务行为可以成为“职务便利”的一部分。

(二)“利用职务便利”与“利用工作便利”的区分标准

厘清“利用职务便利”与“利用工作便利”的区分问题，可以更准确地界定利用职务便利的范围。职务侵占罪原为1995年《违反公司法的犯罪的决定》对1979年刑法典补充规定的一种犯罪。该决定第十条对本罪客观方面的表述为 “利用职务或者工作上的便利，侵占本单位财物的……。后经多次修改，在1997 年3月13日刑法修订时,立法机关将本罪原先规定的 ”利用职务或者工作上的便利“ 修改为 ”利用职务上的便利”，这一修改表明立法者收紧职务侵占罪成立范围的目的。可见，“利用职务便利”与“利用工作便利”并非简单重复的词语罗列，而是内涵和外延存在本质区别的概念。

笔者认为，“利用工作便利”的用语范围广于“利用职务便利”。其既包括利用职务便利的活动，同时还包括与职务无关的由于直接从事劳务服务工作形成的便利，如熟悉工作环境、容易进出单位场所等。2001年最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》也持此观点。该批复指出，在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的非国家工作人员，利用职务上的便利，将本单位数额较大的财物非法占为己有的，应当以职务侵占罪定罪处罚。这表明了职务侵占罪中利用职务便利的范围必须是从事一定管理工作的人员。在此试举一例。公交车司机甲趁人不备，偷了投币箱钥匙私自配置后打开投币箱，将公交车票款据为己有的行为，就不能认定为职务侵占罪。原因在于，甲对于公交车投币箱里面的钱并不具有管理的权利，只有公交公司相关的财务人员具有对票款的管理权，所以，其私自配钥匙盗取票款的行为，只是利用了其作为公交车司机的工作便利，没有利用其职责上的权限，因此，其行为应认定为盗窃罪。可见，只有行为人利用本人职责范围内一定权限而实施的侵占行为，才属于“利用职务上的便利”，才可以认定为职务侵占罪。否则，仅仅是利用工作中形成的便利条件，实施犯罪的，应当按照犯罪手段确定具体涉及的罪名。就本文第一部分提到的耿某某案来说，耿某某作为某宾馆的服务员，虽然承担着打扫客房的职务，但是其拿走客房客人遗留的戒指的行为，仅仅是基于其承担着打扫客房容易接近客房中财物的这一便利，其能够成功拿走戒指是源于客房内没有其他人员，故其行为并不符合职务侵占罪客观方面的要求。

综上，职务侵占罪中的“职务便利”包括“公务便利”和具有管理性质的“劳务便利”，其成立必须符合基于职务范围形成的便利条件进而侵占特定财物的要求。

三、职务侵占罪主体范围界定

关于职务侵占罪的主体范围，刑法学界存在争议，主要表现在对于本罪主体是否包括国家机关、国有公司、企事业单位中的人员的问题上面。有学者认为，依据刑法第二百七十一条第二款的规定，国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，以贪污罪定罪处罚。可以推知，职务侵占罪的主体仅为非国有公司、企业或者其他单位的人员。还有学者认为，国有公司、企业事业单位中的并未从事公务的非国家工作人员也可以成为职务侵占罪的主体。因为这些人员不属于国家工作人员，对于其利用职务便利，非法占有本单位财务的行为，数额较大的，应当以职务侵占罪定罪处罚。[5] 907

笔者赞同第二种观点。原因在于，《刑法》第二百七十一条第二款的规定仅仅可以说明的是国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员利用职务上的便利，侵占本单位财物的，构成贪污罪，但是不能由此得出国有单位中的非从事公务的人员都不能成为职务侵占罪的主体的结论。因为《刑法》第二百一十七条第二款规定的相关人员完全符合《刑法》第93条规定的国家工作人员的条件，这两类人员本来就是国家工作人员，而国家工作人员利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的，本身就符合《刑法》三百三十二条贪污罪的规定，这条法律规定仅仅是起到提示性规定的作用。关键问题在于，公司、企业单位中的非正式工作人员利用职务上的便利，侵占本单位财物的，应当如何定罪处罚？例如公司、企业单位中从事劳务的人员、临时工作人员等利用职务上的便利，侵占本单位财物的，能否构成职务侵占罪是值得探讨的。换言之，公司、企业单位中从事劳务的人员、临时工作人员等能否成为职务侵占罪的主体呢？

对于公司、企业单位中从事劳务的人员、临时工作人员等能否成为职务侵占罪的主体，刑法学界存在争议。有学者认为，上述人员不能成为职务侵占罪的主体，这些人员如果侵占本单位财物的，应当以侵占罪、盗窃罪或者诈骗罪定罪处罚。[6] 145-151因为这部分人员侵占本单位的财物往往是利用工作上可以接触到单位财物的便利，而不是利用职务上的便利，因此不能将这类人员的行为定位职务侵占罪，相应地，这些人员也不能成为职务侵占罪的主体。

笔者认为，通过对“利用职务便利”的范围分析可以得出这样的结论，即公司、企业单位中从事劳务的人员、临时工作人员能否成为职务侵占罪的主体不可一概而论。如果是对单位的财产具有一定管理权限的劳务人员，非法占有本单位财物的，可以成为职务侵占罪的主体。具体原因如下：

第一，刑法第二百七十一条第一款关于职务侵占罪的规定，并未对单位工作人员的成分作出划分，并未将临时工排除在职务侵占罪的犯罪主体之外。根据刑法的规定，职务侵占罪的主体是公司、企业和其他单位的工作人员。在我国社会的现实经济生活中，“公司、企业和其他单位的工作人员”一般包含正式职工、合同工和临时工三类人员。哪些人员能够构成职务侵占罪，关键在于这些人员非法占有单位财物是否利用了职务上的便利，而并非行为人在单位的身份。换言之，单位的正式职工，没有利用职务便利非法占有本单位财物的，依法不构成职务侵占罪；相反，即使是临时工，存在职务上的便利，并且利用职务便利非法占有单位财物的，也应当认为为职务侵占罪行为。

第二，职务侵占罪的立法目的是出于保护公司、企业单位的财产所有权，公司、企业单位中从事劳务的人员利用职务上的便利，将本单位财物据为己有的行为无疑侵犯了公司、企业单位的财产所有权，其行为性质与公司、企业中利用公务行为侵占本单位财物的行为并无实质不同。

第三，上述学者之所以持此观点，是将职务侵占罪罪状中“利用职务便利”与贪污罪、挪用公款罪罪状中的“利用职务便利”的意思等同起来得出的结论。诚然，贪污罪、挪用公款罪罪状中的“利用职务便利”中的职务均指公务行为，这是由两罪的主体决定的，因为两罪的主体均为国家工作人员，国家工作人员实施的行为自然是公务的行为，并且贪污、挪用公款的行为均只能发生在履行公务活动的过程中，侵犯的法益主要是国家工作人员职务行为的廉洁性。鉴此，贪污罪、挪用公款罪中的“利用职务便利”自然不包括劳务便利。反观职务侵占罪，主体是公司、企业单位的非国家工作人员，保护的法益是公司、单位的财产所有权，所以对于职务侵占罪，没有区分职务行为与劳务行为的必要，只要相关人员对本单位的财产具有一定的管理、经手的权利，就符合职务侵占罪关于犯罪主体的要求。换言之，公司、企业单位的劳务人员等可以成为职务侵占罪的主体。耿某某案中，耿某某的身份是某宾馆的客房服务人员，其从事的工作并非具有一定管理职能的劳务行为，因此耿某某的身份不符合职务侵占罪主体的规定。

四、职务侵占罪犯罪对象的界定

根据《刑法》规定， 职务侵占罪的犯罪对象是指，公司、企业的非国家工作人员利用职务便利非法占有的本单位的财物(包括单位管理、使用、运输中的其他单位财产和私人财产)。那么对于有原所有人遗忘在特定场所的财物比如旅客遗落在宾馆客房的财物是否自然转移占有的问题，刑法学界存在争议。有学者认为，对于原持有人遗落在特定场所的财物，当然转移占有，由特定场所的人占有。例如，乘客遗忘在出租车上的行李，在脱离了乘客占有之后，自然转为司机占有，司机事后拒不归还的，成立侵占罪。旅客遗落在宾馆的财物自然转为宾馆占有。

笔者认为，关于原物持有人遗忘在特定场所的财物并非自然地转移占有。因为司法实践中人对物的持有、支配形态各不相同，很难确立一条通行的适用标准，需要具体问题具体分析，并依据日常社会生活的准则加以判断，而不能不分情况一味地认为只要是原持有人将财物遗落在特定场所，就自然地转移占有。关于此问题，应当依据刑法主客观相统一原则加以判。具体而言：

第一，依据主客观相统一原则，财物转移占有必须行为人主观上具有对财物持有与支配的意思。换言之，行为人对于财物并非仅仅是一种客观的占有，还必须同时具备占有的主观意思。

例如，乘客“遗忘”在小型出租车上的财物，后面上车的乘客将财物据为己有的行为的定性，多数学者认为成立盗窃罪。理由是财物所有人遗忘在出租车上的东西，已经脱离了占有而转移给司机占有，即使司机没有意识到乘客将财物遗忘在出租车上，由于财物处于司机的支配范围，根据社会一般观念，也应当认定司机事实上支配了乘客了财产。这时候如果后面上车的乘客将财物据为己有的情况下，该行为成立盗窃罪；司机将财物据为己有的成立侵占罪。笔者认为，根据主客观相统一原则，这样的行为不可一概而论。如果乘客将财物落在出租车上以后，司机并未发现的情况下，由于司机主观上不具有对财物持有与支配的意思，所以不能推定司机为财产的合法占有人。在这个情况下，后面的乘客上车以后，发现前面乘客遗落的财物，拿走该财物的，显然是出于拾得心理而非盗窃心理,若对其以盗窃罪定罪量刑，明显违背主客观相统一原则。相反，如果司机发现了乘客遗落的物品，并将该物品拿到自己视线范围内的情况下，后面的乘客趁司机不备，拿走该财物的，应当构成盗窃罪。鉴此，在财物所有人暂时对自己的财物失去控制的情况下，特定场所的主人和相关人员在有支配意思的情况下，才形成新的持有和支配关系。这时，任何其他非财物所有权人无权排斥这种支配关系。如果特定场所的人和相关人员根本没有支配的意思，就不应当认定该财物为特定场所的人和相关人员有权持有、支配。

第二，依据主客观相统一原则，行为人客观上应当对物具有实际的控制与支配能力。这里的实际的控制与支配能力不能仅从形式上认定，还必须从实质上考察。

例如，财产所有人将财物放置在超市的置物柜中临时保存，自己握有置物柜的钥匙的情况下，从形式上看，超市的工作人员守着置物柜，但是从实质上来看，超市的工作人员不可能自己将置物柜移动出超市，更不可能实际支配置物柜中的财物。所以从实质上分析，超市的工作人员对于置物柜中的财物不具有实际的控制与支配能力，在这种情况下，超市的工作人员通过其他手段打开置物柜，取得其中的财物的，则应当认定为盗窃罪。再比如，如果行为人将财物放入密封的箱子，交给机场工作人员托运的，这时候虽然财物所有人掌握箱子的密码或者是握有箱子的钥匙，但是从交付箱子托运之时起，行为人就不能实际控制和支配自己的箱子，只有机场的相关工作人员可以实际控制。在这种情况下，则应认定机场客观上对物具有实际的控制与支配能力，如果发生机场的工作人员非法占有箱子的行为，就属于职务侵占的性质。就耿某某案而言，客人将戒指遗落在酒店的客房，已经失去了对财物的实际控制与支配的能力。而耿某某作为打扫这间房间的服务人员，具有能力实际支配这一财物的实际的控制与支配能力。酒店主观上不具有对财物持有与支配的意思，客观上不具备实际支配和控制财物的能力，所以客人遗落的戒指不会转移占有。因此，该戒指不属于酒店的财物，而是他人的遗忘物，因此不符合职务侵占罪关于犯罪对象的要求。

综上，耿某某基于非法占有的目的拿走戒指的行为侵犯了他人财产的所有权，并且在公安机关侦查期间将戒指丢入马桶内冲走，符合侵占罪关于非法占为己有，拒不归还的行为内容的要求。因此构成侵占罪。

[1]章程.酒店服务员捡走客人贵重戒指 被调查时扔厕所冲走[EB/OL].中国新闻网:http://www.chinanews.com/sh/2014/08-13/6486750.shtml，2015年1月29日.

[2]陈兴良.刑法疏议[M].北京：中国人民公安大学出版社，1997.

[3]赵永红,钱业弘.试论职务侵占罪的几个问题[J].法学专论，2001,(4):14-17.

[4]王作富.刑法分则实务研究 [M].北京：中国方正出版社,2010.

[5]张明楷.刑法学 [M].北京：法律出版社2011.

[6]郭泽强.关于职务侵占罪主体问题的思考[J].法学评论,2008,(6):145-151.

责任编辑：林 衍

On the Disputes over Judicial Determination of Duty Embezzlement Crime

Yan Yu

(Guangdong Police College, Guangzhou 510230, China)

There are some controversial issues in judicial determination of duty embezzlement. These disputes often make judicial organs feel bewildered in the determination of crimes. The objective aspect of duty embezzlement crime- "taking advantage of duty" includes duty convenience and a part of service convenience with the characteristic of administration. Accordingly, those workers who have the administrative power over properties can become the main body of duty embezzlement crime. As to the properties the original holder left in certain places are not necessarily embezzled by the unit and its determination shall be made on the basis of subjective and objective unity.

duty embezzlement crime; taking advantage of duty; service convenience

2015-03- 01

广东省哲学社会科学规划项目“死缓犯限制减刑制度研究”(GD14CFX03)

闫雨(1983-)，女，吉林农安人，法学博士，广东警官学院法律系讲师，公安部全国特约经侦研究员，主要研究方向为中国刑法、犯罪学。

DF625

A

1009-3745(2015)02-0106-06