社会司法：理念阐释与制度进路*

崔永东

（华东政法大学，上海201620）

社会司法：理念阐释与制度进路*

崔永东

（华东政法大学，上海201620）

“社会司法”是一种由社会组织根据社会规则进行的化解纠纷的“准司法”活动。它与“国家司法”有很大的不同，后者的依据是国家制定法，并且按照法定程序由国家专门机关运行。社会司法活动是指以社会制裁力为后盾的调解、仲裁之类的行为。应该说，国家司法体现了国家权力和国家意志，而社会司法则体现了社会权力与社会意志。目前，我国在治国理政方面既重视“国家治理”，也重视“社会治理”；既强调提高“国家治理能力”，也强调提高“社会治理能力”。如果说“国家司法”是提高国家治理能力的关键，那么“社会司法”当然是提高社会治理能力的关键。

社会司法；国家司法；替代性纠纷解决机制

“社会司法”是一种由社会组织根据社会规则（包括道德规则）进行化解纠纷的“准司法”活动。它与“国家司法”有很大的不同，后者的依据是国家制定法，并且按照法定程序由国家专门机关运行。社会司法活动是指以社会制裁力为后盾的调解、仲裁之类的行为。应该说，国家司法体现了国家权力和国家意志，而社会司法则体现了社会权力与社会意志。

一、“社会司法”的理论阐释

西方法律社会学派的代表人物埃利希通过研究法律史，得出了如下结论：“最初立法和司法都超出了国家的范围和领域。司法并不起源于国家，它在国家存在之前就已产生。”①［奥］尤根·埃利希：《法律社会学基本原理》，叶名怡等译，中国社会科学出版社2011年版，第102页。从法院的起源看，埃利希指出“法院并不是作为国家的机构而产生，而是作为社会的机构而产生”，后来虽然出现了国家的法院，但仍存在着社会的“法院”，他甚至认为“法院从没有彻底转变为国家的机构”。他区分了“国家司法”与“社会司法”，并认为其间的差异表现在刑事诉讼管辖权和民事诉讼管辖权的区分上。他还认为，诸如荣誉法院、纪律法院、仲裁法庭、社团法院、调解法庭等等均属于执行“社会司法职能”的组织。①同前注①，尤根·埃利希书，第88-89页。此处的“社会司法”，正是根据社会规则化解社会纠纷的“准司法”活动。

他认为：“至于那些非属国家司法机构的法庭，人们不再主张，此类法庭必须以法律命题为基础来裁判案件。国家的行政法院、警察机关、纪律法院、人民代表机构的首脑必须经常基于道德、伦理习俗、荣誉、礼仪、言行得体、礼节等规范作出裁判。这更适用于非国家的法庭、各种各样的仲裁法庭、社会法院、荣誉法院、卡特尔法庭、信托法院、工会法院和会所法院。……以上所有的这些法庭都是由社会自己建立和维持的法院，它们的裁决主要以非法律规范为基础，它们开展了富有成效的、日益增加的活动，而且，在某种程度上，这些法庭有其自主决定的强制手段，这些强制手段比国家裁决机构的强制手段更有效。”②同前注①，尤根·埃利希书，第96页。

这是埃利希对社会司法（准司法）现象的概括性描绘，社会司法的场所在一种不太严格的意义上也被称为“法院”或“法庭”（笔者认为它们其实是一些化解纠纷的社会组织），但它是社会自己建立的法院，裁决的依据是所谓“非法律规范”，即各种社会规则。根据埃利希另外的表述，社会司法的方式包括调解、仲裁、处罚之类，其中处罚的方式也包括多种，如荣誉法庭会勒令违反荣誉规则的官员辞职，纪律法院会因为一名官员损害官僚队伍的名誉而谴责他，会所法院会将没有支付赌债的成员除名，卡特尔法庭会向一个存在不当竞争行为的企业发布联合抵制令，等等。

另外，所谓的“社会法院”甚至还应当包括“家庭法院”、“村庄法院”等等，他还欣喜地宣称“发现了氏族首领的司法权、家族首领的司法权和村庄里年长者的司法权”。③同前注①，尤根·埃利希书，第102页。严格地说，此类“司法权”只能称之为“社会司法权”，正是这种准司法权的正常运行，才促成了一种稳定的基层社会秩序。

法律社会学在西方是一门“显学”，影响很大，其代表人物即奥地利著名法学家尤根·埃利希。他提出了著名的“活法”论，“活法”即社会规则。其所著《法律社会学基本原理》一书指出：“法律发展的重心不在立法、不在法学、也不在司法判决，而在社会本身。”④Eugen Ehrlich，Fundamentles of the Sociology of Law，select from The Great Legal Philosphers，University of Pennsylvania Press 1958，p.437.这是将社会当成法律发展的原动力。此亦可与其所言“过去法律相当多一部分并非由国家制定，即使在今天，法律也在很大程度上得自于其他源头”相印证。⑤同前注①，尤根·埃利希书，第8页。

埃利希甚至主张：法官可以“主要依据习惯做出裁判”。⑥同前注①，尤根·埃利希书，第8页。这里的“习惯”，按埃利希的解释即“非国家法”，或谓“活法”，实际上也就是社会规则。那么，法官依习惯进行裁判，也就是根据社会规则进行裁判。这用埃利希的话说就是：“社会——如果那个时代人们会使用这个术语——不是凭借法律规则来维持它的平衡，而是依靠其联合体的内部秩序来维持它的平衡。”⑦同前注①，尤根·埃利希书，第6页。这里所谓“联合体的内部秩序”，实际上就是靠“活法”及依其进行的“社会司法”活动所形成的秩序，埃利希认为这种内部秩序适应了社会的内在需求，因而有一种长期稳定的平衡。

埃利希宣称：“法律社会学必须从探明活法开始。”“活法的科学意义并不限于对法院所适用的裁判规范的影响或对制定法内容的影响。活法的知识有独立的价值，此点存在于如下事实：它构成了人类社会法律秩序的基础。”⑧参见前注①，尤根·埃利希书，第374-375页。

“活法”是那些化解纠纷的社会组织的“裁判”依据，这种化解纠纷的活动也就是我们所说的“社会司法”。根据埃利希的描述，“活法”的内容多种多样，但习惯法是其中的一个重要方面。他称“习惯法首先是行为规则，并继而成为裁判规范”。其论证逻辑是：“习惯法作为行为规则，直接产生于整个民族或各种阶层的法律意识当中，整个民族或不同的单个阶层按照习惯法来调整他们的行为，这样，习惯法成了伦理习惯。以这种形式，它可被法学家所认知，特别被法官所认知；此后，法学家，特别是法官从中推导出裁判规范。”①同前注①，尤根·埃利希书，第338-339页。

埃利希进一步指出：“基本的社会机构、各种各样的法律联合体，特别是婚姻、家庭、宗族、社区、行会、支配和占有关系、继承以及法律行为，它们要么是整个儿独立于国家，要么是很大程度上独立于国家。因此法律发展的重心从无法追忆的远古时代起就不是存在于国家的行为中，而是内在于社会本身，因而现在必须在后者中探寻。”②同前注①，尤根·埃利希书，第295页。

根据以上的引述和论述，可以看到，法律社会学将法律发展的重心放在社会而不是国家，是符合历史实际的。“活法”不但在调整社会秩序方面发挥着远远超过“国法”（国家制定法）的作用，而且其本身又成为国法的基础，对国家立法产生潜移默化乃至直接的影响。从司法的角度看，大量的独立于国家司法机构之外的“准司法组织”即社会组织——各种由社会建立的仲裁法庭、社区法院、工会法院、荣誉法院、会所法院、村庄法院及家族法院等等——也发挥着重要的化解纠纷的功能；此种功能甚至远超国家司法，其依据的是“非法律规范”即所谓“活法”，亦即社会规则，这种司法活动是典型意义上的“社会司法”。

二、“社会司法”的制度进路

根据以上对“社会司法”的理解——社会解纷组织根据社会规则解决纠纷，笔者认为中国古代社会同样存在“社会司法”现象，甚至可以说它在中国古代司法文明中占有非常重要的地位。

中国古代在国家司法机构之外，还有很多的“准司法组织”（社会组织）负责解决大量的民事纠纷和轻微的刑事纠纷。这些准司法组织包括宗族组织、行会组织、帮会组织、村落组织等等。

宗族是以共同血缘为纽带的“聚族而居”的组织，体现了古代汉族的宗法性特点。宗族有宗族法规，基本内容为汉族习惯法，宗族的“社会司法权”以习惯法为依据。清代张海珊说：“凡族必有长，而又择齿、德之优者为之副，凡劝导风化，以及户婚田土争竞之事，其长副先听之，而事之大者方许之官。”③张海珊：《聚民论》，载《清朝经世文编》卷五八。凡属民事争讼之事，族长有处断之权。族长对本族拥有管理、教育和惩戒的权力，有的宗族还设有专门监督、审理机构及人员。如浙江萧山《管氏宗谱》卷四规定：“立通纠二人，以宗一族之是非，必选刚方正直、遇事能干者为之。凡族人有过，通纠举鸣于家长。”这里的“通纠”就是协助族长行使惩戒权的专门人员。族长的惩戒权就是“准司法权”，这也是得到封建国家认可的。

正如学者指出的，中国古代的国家政权默许或公开承认宗族的司法权，特别是明中叶以后的宗族逐渐控制了乡村司法审判权，宗族实际上具备了初级裁判权和一般惩罚权。由族长主持的审判是解决纠纷的必经程序，族人不经宗族，不许径自向官府投诉，宗族司法实际上已经成为司法审判的第一审级。④陈柯云：《明清徽州宗族对乡村统治的加强》，《中国史研究》1995年第3期。

宗族司法一般没有固定的程序和模式，但也有宗族在这方面做了规定。如安徽合肥《邢氏宗谱》即规定：“凡族中有事，必具禀于户长，户长协同宗正批示：某日讯审。原被告及词证先至祠伺候。至日原告设公案笔砚，户长同宗正上座，各房长左右座。两告对质毕，静听户长宗正剖决，或罚或打，各宜凛遵，违者公究。”宗族司法的场所一般为祠堂。“处理、审理大多在祠堂进行，以体现宗族习惯法的威严。祠堂是宗族最主要的集体表征。祠堂既是祭祖的圣地，又是宗族聚会和讨论宗族事宜的集合场所，还是宗族执行族规家法的公共场所。”①高其才：《多元司法》，法律出版社2009年版，第43页。宗族司法的依据是通行于本地区的习惯法（一般以宗族法规的形式体现出来）。宗族司法的处罚方式一般为：训斥、罚站罚跪、罚款、责打、出族（开除族籍）、鸣官（将嫌犯扭送官府治罪）等等。

中国古代第一家族曲阜孔氏家族，如果族内成员发生纠纷，一般先经衍圣公、孔府衙门的处理后再移送基层司法机关处理。孔氏宗族有权受理本族的民事案件和轻微的刑事案件，在审理前一般要先进行调解，调解协议达成后立即生效。调解不成的则进入审理程序。在审理时，允许双方互相辩论，并让证人出庭作证，或提出书面证言，同时也很重视物证的运用。审理后作出的判决当即生效，应责应罚，都立即执行。如果当事人不服判决，可诉诸国法，但孔氏宗族总是避免诉讼入官。据考证，孔氏家族的处罚方式名目繁多，如训斥、赔礼、记过、停胙、革胙、罚谷、罚银、罚修节孝祠、笞责、罚跪、不准入谱、不准葬入孔林、开除或免职、鸣官、拘押、枷号示众等等。②参见胡旭晟主编：《狱与讼：中国传统诉讼文化研究》，中国人民大学大学出版社2012年版，第661-663页。

中国古代基层社会的“社会司法”除宗族司法外，尚有“村落司法”。著名社会学家费孝通曾指出：“中国乡土社区的单位是村落。”③费孝通：《乡土中国》，三联书店1985年版，第4页。另有学者指出：“村落作为一种生活制度和社会关系网络，在中国古代社会的汉族地区有着十分重要的作用，村落组织担负着极为重要的职能，执行习惯法、处理各种民间纠纷、处罚违反习惯法的各种行为，便是其中的重要方面。”④同前注，高其才书，第52页。

元代的立社令规定：“若有不务本业，游手好闲，不遵父母兄长教令，凶徒恶党之人先从社长叮咛教训，如是不改，籍记姓名，候提点官到日，对社众审问是实，于门首大字粉壁书写不务本业、游惰、凶恶等名称。如本人知耻改过，从社长保明申官，毁去粉壁。如终是不改，但遇本社合著夫役，替民应当，候悔过自新，方许除籍。”⑤《通制条格》卷十六。这说明，对于村落成员违反村落习惯法的行为，村落组织享有调处权（调解处分权）。“村落司法”属于“准司法”，其司法方式除调处外，尚有批评教育、罚款赔偿、殴打责罚、开除村籍、禀官究治等方式。

应当指出，中国古代基层社会的“社会司法”追求的基本目标是“和为贵”，这是儒家观念影响民众生活的又一例证。既然强调和为贵，故调处成为化解纠纷的最主要途径。正如学者所言：“中国古代社会汉族地区村落纠纷的解决以‘和’为目标，审判程序灵活，处罚方式多样，对维持村落秩序、实现社会公正具有积极意义。”⑥同前注，高其才书，第63页。

中国古代民间社会还有“行会司法”，其也属于“社会司法”的一种。行会又称行帮，是商人或手工业者为排斥竞争、保护同业立业，以业权为基础，以习惯法为保障而组织起来的一种社会团体，一般分为手工业行会、商业行会两种。行会具有审理权、处分权，还设立了执行机构、审理机构，并制定了行规——行会习惯法。“行规明确禁止在没有先送会馆法庭进行裁决的情况下，擅自告官。”“除了说服讲理、劝告批评外，对违反习惯法的行为，行会一般规定根据情节轻重、态度、社会影响等而给予罚款、罚酒、罚请戏、开除行籍、肉刑、禀官处纠等各种处罚。”⑦同前注，高其才书，第67-68页。

中国古代的“社会司法”，其主要方式就是调处（调解），调处的形式有官府调处、官批民调及民间调处三种。官府调处是在行政长官主持下对民事案件或轻微刑事案件的调解，是诉讼内的调解。考虑到古代行政兼领司法的传统，故可说官府调解类似于今日的司法调解。官批民调是指官府在审理案件过程中，如认为情节轻微，不值得传讯，或认为事涉亲族关系，不便公开传讯，便批令亲族邻里等加以调解，并将调解结果报告官府。民间调处的主体是乡绅、里正、族长等人，属于诉讼外调解。其形式多样，因各地风俗民情而多变。上述调解方式均属于“社会司法”的内容，即使所谓官府调处（司法调解）也是如此，因其吸收了民间调解的形式，依据的均是民间习惯法，其区别仅仅在于官府调解一般要由当事人“具结”达成调解协议，此调解协议被赋予了官府强制力。

“社会司法”在西方又被称为“替代性纠纷解决方式”（Alternative Dispute Resolution，简称ADR），或称为“多元化纠纷解决机制”、“非诉讼纠纷解决机制”。该机制是根源于各国历史传统，并在20世纪逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式的总称，通常具有非诉讼性（替代性）、当事人的自主选择性和纠纷解决的功能性等属性。ADR的兴起导因于社会利益冲突、社会主体关系及文化价值观念的多元化、社会主体对纠纷解决方式需求的多样性。①范愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社2000年版，第28页。

1998年美国的《ADR法》对ADR方式所做的定义是：替代性纠纷解决方法包括任何主审法官宣判以外的程序和方法，在这种程序中，通过早期中立评估、调解、小型审判和仲裁的方式解决纠纷，中立第三方在争议中参与协助解决纠纷。

ADR机制实际上是一种“社会司法”，它体现了社会意志和社会权力。与其对应的应该是“国家司法”，它体现的是国家意志和国家权力。从西方的经验看，社会司法与国家司法两种司法权可以并行不悖，两者可以互补，但并不存在谁取代谁的问题。

这一机制在司法领域的崛起，意味着国家司法权在纠纷解决领域的垄断地位被突破了，“但并不意味着诉讼与司法裁判的被取代。作为与诉讼并行的一种制度化纠纷解决方式，它以当事人的自主选择与合意为基础。也就是说，ADR的存在和运作，是以法院和诉讼程序的存在以及当事人的诉讼权利和处分权为前提的，当事人可以在法院的审理、裁判和各种非诉讼方式之间进行自主性与合意性选择。从功能上讲，替代性纠纷解决方式可以有效地对诉讼和司法补弊救偏，并在现代社会中承担纠纷解决、保障当事人自治、促进社会对话和修补社会关系等多方面的作用”。②胡平仁：《法律社会学》，湖南人民出版社2006年版，第278页。

1925年，美国出台了《联邦仲裁规则》，对非诉讼纠纷解决机制在法律层面上加以确认。此前，美国对非诉讼纠纷解决机制并不热心，甚至持排斥态度，但因为“诉讼爆炸”导致的法院不堪重负，而扩大法院规模影响法官素质和法院权威，并过多消耗司法资源，因此美国官方开始重视非诉讼纠纷解决方式了。对当事人个人来说，进入司法程序意味着付出高昂的诉讼费用，还意味着因为程序的拖沓导致恢复正义的迟延，故选择非诉讼纠纷解决机制乃明智之举。

在《联邦仲裁规则》出台后，美国国会及政府不断通过一些法令政令推广ADR机制的运用，甚至要求法院强制运用ADR机制。1993年，国会通过了在所有联邦区法院实行强制性附设仲裁的法案。1998年，克林顿总统签署了《ADR法》，并授权联邦法院制定具体规则。其后，美国各州法院纷纷结合本州具体情况制定了ADR规则，据统计全美大约有1200个法院采用了这一规则来处理纠纷。

ADR机制走红美国，是因其具有诉讼形式所不可替代的优势。其一，它具有较强的灵活性，充分尊重当事人的意志，允许当事人自主选择更有效的解纷机制。其二，它使纠纷的解决成本大大降低。其三，它强调当事人的合意，主张纠纷双方在妥协的基础上达成一致，有利于双方今后保持合作关系。其四，它一般是在不公开状态下进行的，有助于保护个人隐私和商业秘密。①张彩凤主编：《比较司法制度》，中国人民公安大学出版社2007年版，第157页。

非诉讼纠纷解决机制虽然存在及时、有效、灵活、成本低等优势，但其合意性、自主性特点又会导致其协议约束力弱等劣势，当事人一方反悔就可进入诉讼程序，使合意达成的协议“前功尽弃”。为了克服此种弊端，在美国又出现了一种融合诉讼与非诉讼解纷机制的司法ADR机制，它又被称为法院附设ADR（Court Annexed ADR），是一种以法院为主持机构的但与诉讼程序不同的纠纷解决程序。

司法ADR机制具有如下的特点：其一，诉讼与非诉讼纠纷解决机制互相融合。美国法院将调解、仲裁等非诉讼解纷机制与诉讼方式相结合，增强了法院对案件的宏观调控能力。法院明确要求当事人在寻求进入诉讼程序之前，必须尝试ADR机制中的一种或多种方式，并将其作为一个提起诉讼的必要条件。其二，调解制度的灵活运用。其三，ADR的服务质量较高。②同上注，张彩凤主编书，第157页。

在美国，除调解外，尚有仲裁、谈判等方式。仲裁是一种根据双方当事人共同约定，将争议交由第三者依法居中裁判，以确定双方权利义务的纠纷解决方式。仲裁具有自愿性、民间性、秘密性和效率性等特点，因而备受推崇。据说古罗马时期就已经出现了仲裁活动。1887年，英国出台了人类历史上最早的仲裁法。1958年，国际性的《承认及执行外国仲裁裁决公约》在纽约诞生，迄今已有近百个国家宣布加入。所谓谈判（Negotiation）也是西方国家常用的一种纠纷解决方式。“由于谈判不仅符合ADR的非诉讼性（替代性）、当事人的自主选择性和纠纷解决的功能性等三个属性，而且在当代的纠纷解决过程当中，其被当事人和律师作为一种基本技术而频繁使用，因而更多的学者一般都把它列为最基本的纠纷解决方式之一。谈判是一种旨在相互说服的交流或对话过程，其实质是一种双方或多方之间的协商和交易活动。”③同前注，胡平仁书，第284页。谈判与仲裁、调解之间存在区别，一是谈判的主体既可以是双方，也可以是多方，这取决于卷入纠纷的主体的数量；二是谈判通常不企求纠纷外力量的介入，即使有外部力量的介入也非以调解者或仲裁者自居，而是只起协助作用，因此谈判具有高度的自治性。上个世纪80年代以来，美国司法界在非诉讼方式、法庭诉讼与律师参与之间找到一个契合点即“法律谈判”。在法律谈判过程中，律师代表当事人参加谈判，运用其法律知识和诉讼经验，对法庭诉讼的各种可能后果进行全面评估后，借助律师技能和谈判技巧进行庭外博弈，通过沟通、协商、妥协等手段，达到当事人双方的和解。可见，此种方式基本上也属于一种“社会司法”活动。

三、“社会司法”的现实探索

目前，我国在“治国理政”方面既重视“国家治理”，也重视“社会治理”；既强调提高“国家治理能力”，也强调提高“社会治理能力”。如果说“国家司法”是提高国家治理能力的关键，那么“社会司法”当然是提高社会治理能力的关键。因此，这就为“社会司法”的研究及相关理念的实践化铺平了道路。例如，我们现在对调解工作似乎有了异乎寻常的关注，一些地方法院热衷于“完善调解机制”或“构建诉调对接机制”，一些地方政府也注意构建所谓“大调解格局”（司法调解、人民调解、行政调解的结合）。最近，最高人民法院还在四川专门召开了一次全国性的多元化纠纷解决机制的法院系统工作会议，会上孟建柱、周强等领导都发表了重要讲话，强调了构建多元化纠纷解决机制的极端重要性。这透露出了一个重要信号，法院系统今后将在“准司法”机制的构建和运作方面大有作为。

然而，也有一些不同的声音对构建包括调解机制在内的多元解纷机制表示了质疑，认为其会“妨碍法治”、“影响法治权威”等等。其实，这种声音多年来一直回荡，似乎一提重视法治就不能搞非诉讼纠纷解决机制或多元化纠纷解决机制。如有的学者就认为：“我们给予调解的种种希望能否实现令人怀疑。而作为社会观念的调解与司法外的调解，则更是传统法观念与法心理的堡垒。另就调解的本质属性而言，其弹性太大，‘自由度’过高，与作为‘准则’的法律在本质上相悖，其适用范围应受限制。判决与调解应是原则性与灵活性的关系。主张‘调解为主’是一种失误，而以调解结案率作为衡量法官水平的重要尺度更是失误！任何事物均有其历史的阶段性，任何社会都基于特定的历史条件而进行选择。20世纪以来西方社会热衷于调解是由于它们存在着完全不同于当今中国的社会背景。因此，我们认为：当历史进入20世纪之后，中国社会的首要任务应是高扬法的权威，树立民众对法的信仰；过分地强调调解，不利于法律制度的完善，不利于社会观念（尤其是法观念）的转变，从根本上讲，不利于现代法治的健康发展。”①同前注，胡旭晟主编书，第899页。

上述担忧虽然不算多余，但也过于悲观。其基本思路是有问题的，即将法治、司法与“社会司法”（如调解等等）完全对立起来了，忽视了其间存在着互相补充、相得益彰的关系。众所周知，中国古代社会存在着“皇权不下县”的传统，即体制性力量及国家司法权并不介入基层社会的管理，基层社会靠宗族、村落、行会等组织实行“自治”，这一治理模式保证了基层社会秩序的基本稳定，无论上层社会和国家政权有何变动，其动荡余波很难撼动基层社会秩序。应该说，这是一种成功的社会治理经验。基层社会组织靠调解、处罚等“准司法权”化解了大量的民事纠纷和轻微的刑事纠纷，为国家节约了大量的司法资源，也降低了国家治理的成本。

20世纪以来，以美国为首的西方国家正是借鉴了这种“东方经验”，建立了其ADR机制，该机制将95%的纠纷在其进入诉讼程序之前就化解了，这不能不说是一个司法领域的巨大成功。我们怎能说“调解为主”的主张是一种过分的观念呢？其实，从美国的经验看，调解与诉讼是并行的，调解不成仍可诉讼；调解也不会影响法院权威，相反，大量的普通纠纷被庭前调解程序分流，使法院可以集中精力办理一些重要案件，自然可以提高办案的质量和效率，因而也就有利于树立法院的权威。我们应该反省我们对待改革、对待做事情的一些态度，这种态度就是过于急躁和缺乏耐心，一种改革、一种事情才刚刚开始或者尚未到位，一些人往往就因其存在的一些不完善之处而对整个改革、整个事情失去耐心，去横加指责，甚至全盘推翻，导致有关的事业半途而废。

其实，改革也好，做任何事情也好，都是一个不断完善的过程，不可能一点问题都没有，应当从大局着眼，绝不能过于“性急”。调解制度也好、多元解纷机制也好，要在现代中国发展壮大需要不断完善，而且改革中的问题只能靠进一步改革来完善，世界上没有十全十美的事情，我们不能因其局部的问题而否定其整体。笔者相信，包括调解制度在内的多元解纷机制会有一个光明的未来，它不仅不会成为侵蚀法治的力量，而且有助于树立国家司法的权威，并在中国现代司法文明中占有重要的地位。

那么，如何才能完善当前我国的调解机制呢？笔者认为，可考虑采取如下措施。

第一，实现人民调解与司法调解的对接。人民调解又称民间调解，它是指在人民调解委员会的主持下，根据国家法律法规、政策制度和社会道德、风俗习惯对纠纷当事人说服劝解，促使双方互谅互让、平等协商，自愿达成协议，从而消除纷争的一种群众自治活动。而司法调解是法院调解，是诉讼调解，包括民事诉讼调解、行政诉讼调解和刑事诉讼调解。行政诉讼调解主要是行政赔偿方面的调解，刑事诉讼调解主要是有关刑事自诉的调解和附带民事诉讼的调解，民事诉讼调解则贯穿于人民法院受理的全部民事案件的始终。应注意人民调解与司法调解的对接问题，如法院在立案接待时，可将一些未经人民调解组织调解、案情简单、争议不大的民事纠纷，在征得当事人同意后，暂缓立案，先由相关人民调解委员会进行调解，调解成功的，就出具调解协议书；调解不成，再由人民法院审查立案。在案件进入诉讼程序后，对有可能通过人民调解解决的，法院征得当事人同意后，可以出具委托人民调解书，将案件委托给人民调解组织进行调解。经调解达成协议的，可向人民法院撤诉，由人民调解委员会制作调解协议书，也可以将协议书提交人民法院确认；达不成协议的则由人民法院依法审判。

第二，实现行政调解与司法调解的对接。行政调解是行政机关依照法律规定，在其行使行政管理的职权范围内，以自愿为原则，在分清责任、明辨是非的基础上，对特定的民事纠纷和轻微的刑事案件进行的调解。它包括公安、民政、劳动、商业、邮政、计量、医疗卫生、环境保护、自然资源和公共交通等行政管理领域。行政调解具有相当的权威性和公信力，由于其以政府部门为依托，较易为纠纷当事人信服，所以由政府出面调解的纠纷往往能顺利解决。但是行政调解也有不足，因其属于行政行为，达成的调解协议或作出的处理决定不具有法律效力，其法律效力需要由法院加以确认。这就为行政调解与司法调解的对接提供了可能，法院可以对行政调解协议进行审查，如果合法则加以确认。

第三，应加强行政诉讼“协调”工作，完善相关机制，为行政诉讼调解的制度化提供实践经验。在行政诉讼中引入调解，是满足诉讼中多种利益诉求的一个重要方式，它有助于平衡各方利益，并进而有助于社会和谐。“调解”的目的是“合意”的生成，合意性是一切纠纷解决的本质属性，合意是矛盾双方和解的前提，而“合意”又是平等协商的产物，如果参与诉讼的双方地位不平等，则无合意可言。因此，目前一些法院对行政诉讼协调机制（实为“调解”）的探索将为我国行政诉讼制度的改革提供有益的借鉴。①参见崔永东：《司法学原理》，人民出版社2011年版，第180-182页。

需要指出的是，在目前我国的基本体制下，构建基层社会的“社会司法”机制也存在许多障碍，如大部分的宗族组织在建国后基本上都被破坏，少数地区的宗族组织虽仍保留，但其活动仅限于婚丧嫁娶之类，其功能、作用及地位等与古代中国或近代中国都已大相径庭了。古代中国的宗族组织不仅有经济权（财权），也有政治权（如推举基层行政官员等等），更有“准司法权”，这种准司法权包括调解权、教训权及一般的惩戒权等等，族长、房长等正是靠上述权力对族众进行了有效的“治理”。而目前的宗族组织已经基本上完全丧失了上述权力，仅仅剩下一点调解权，而此种调解权因为缺乏宗族整体权力的支撑而失去权威性。因此，重建宗族组织、赋予宗族组织更多的权力也被学界一些人士所呼吁，这种呼吁的合理之处在于：健全具有权威的宗族组织是稳定基层社会秩序的有力保障。

“社会司法”依据的是民族习惯或当地惯例，这些习惯或惯例有着久远的历史传承，与一个民族或一地群众的文化心理结构有着深深的契合。这就决定了中国的法治建设不能将其作为自己的对立物或排斥物，而是应当有一种宽容或吸纳。“除了立法或移植的法律能与传统习惯惯例之间有某种兼容，否则这些法律就无法在功能上逐步替代传统的习惯和惯例。无论立法者或法学家如何精心设计，无论理论上一个移植的法律是如何之好，都可能因为其是外生生物而不能被接受。”“在中国的法治追求中，也许最重要的并不是复制西方法律制度，而是重视中国社会中的那些起作用的，也许并不起眼的习惯、惯例，注重经过人们反复博弈而证明有效有用的法律制度。否则的话，正式的法律就会被规避、无效，而且可能会给社会秩序和文化带来灾难性的破坏。”②朱苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第37页。

郭道晖先生提出了“司法权的部分社会化”的观点：“这主要是指作为国家权力的司法权逐渐向社会化发展，部分司法权成为社会权力（所谓社会权力是指社会主体——公民特别是社会团体、非政府组织所拥有的物质和精神的社会资源对社会和国家的支配力），如民间的调解与仲裁，就是由社会组织行使的一种准司法权力。前苏联还曾有过人民的道德法庭。在西方还有私人开业的侦探乃至监狱。在瑞典，根据其1979年通过的市场管理法，设立了‘消费者司法专员’、‘市场法庭’。中国民间的人民调解制度对于化解民间纠纷，减轻司法机关的负担，起了很大的作用。这些都是社会化的准司法制度。从长远看，这种依托社会权力的司法社会化，是马克思所讲的国家消亡过程中的一种历史趋势。毛泽东也讲过，一万年以后还有法庭，那大概也是行使一种社会化的司法权力。……中国古代封建社会中，地方宗族势力也拥有按族规家法审处其家族成员的习俗，也是社会性的准司法行为，但这是封建专制统治势力在地方上的延伸，是维系封建秩序的社会权力，是压迫人民的，早已推翻。不过在现今中国农村中又有所复活，是应予取缔的。”①郭道晖：《法的时代挑战》，湖南人民出版社2003年版，第419-420页。

郭先生提出的“司法权的部分社会化”、“社会化的司法权力”及“社会化的准司法制度”等观点颇为新颖，并强调“依托社会权力的司法社会化”是一种历史的趋势，更是高瞻远瞩之论。但他对地方宗族组织之“社会性的准司法行为”的复活进行了否定性评价，并主张应予取缔，则有欠公允。事实上，正如前文所述，宗族组织的社会司法行为对维持基层社会的秩序发挥了积极作用。

自20世纪50年代以来，在国际社会中一度流行的“司法裁决中心主义”受到了强力挑战，人们认识到，那种由国家司法权全面介入社会纷争的解纷模式在实践中产生了种种弊端，甚至给社会的和谐稳定带来了消极影响。这种由国家强制力保证的秩序，与社会之间缺乏一种内在的亲和力，在纠纷解决过程中往往难以促成人们之间的合作氛围，与和谐的社会秩序相去甚远。相比而言，社会司法在解纷过程中的高效性与灵活性，弥补了司法裁判的“功能失效”。②陈光中等：《中国司法制度的基础理论问题研究》，经济科学出版社2010年版，第532页。

四、结语

综上所述，所谓“社会司法”，是与国家司法相对应的一种司法活动。“国家司法”的依据是国家制定法，“社会司法”的依据是社会规则（民间规则，即法律社会学所谓“活法”）。社会司法强调根据社会规则或民间规则进行“司法活动”，这种司法活动是指以社会制裁力为后盾的调解、仲裁之类的行为。应该说，国家司法体现了国家权力和国家意志，而“社会司法”则体现了社会权力与社会意志。

西方的法律社会学将法律发展的重心放在社会而不是国家，是符合历史实际的。“活法”不但在调整社会秩序方面发挥着远远超过“国法”（国家制定法）的作用，而且其本身又成为国法的基础，对国家立法产生潜移默化乃至直接的影响。从司法的角度看，大量的独立于国家司法机构之外的“社会司法组织”即社会组织——各种由社会建立的仲裁法庭、社区法院、工会法院、荣誉法院、会所法院、村庄法院及家族法院等等——也发挥着重要的化解纠纷的功能，此种功能甚至远超国家司法，其依据的“非法律规范”即所谓“活法”，亦即社会规则，这种司法活动是典型意义上的“社会司法”。

中国古代的“社会司法”，其主要方式就是调处（调解），调处的形式有官府调处、官批民调及民间调处等。其形式多样，因各地风俗民情而多变。上述调解方式均属于“准司法”的内容，即使所谓官府调处（司法调解）也是如此，因其吸收了民间调解的形式，依据的均是民间习惯法，其区别仅仅在于官府调解一般要由当事人“具结”达成调解协议，此调解协议被赋予了官府强制力。“社会司法”在西方又被称为“替代性纠纷解决方式”，或称为“多元化纠纷解决机制”、“非诉讼纠纷解决机制”。该机制是根源于各国历史传统，并在20世纪逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式的总称，通常具有非诉讼性（替代性）、当事人的自主选择性和纠纷解决的功能性等属性。ADR的兴起导因于社会利益冲突、社会主体关系及文化价值观念的多元化、社会主体对纠纷解决方式需求的多样性。

（责任编辑：郑平）

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1005-9512（2015）12-0059-09

崔永东，华东政法大学司法学研究院院长、科学研究院副院长，教授、博士研究生导师。

*本文系笔者主持的司法部项目“自然法传统与法治的道德基础”（项目编号：14SFB2003）的阶段成果之一。